SAP Madrid 364/2015, 16 de Septiembre de 2015
| Ponente | JUAN JOSE GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:APM:2015:12123 |
| Número de Recurso | 81/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 364/2015 |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 8ª |
Audiencia Provincial Civil de MadridSección Octava C/ Ferraz, 41, Planta 1 - 28008Tfno.: 91493392937007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0099554
Recurso de Apelación 81/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 727/2013
APELANTE: BANKIA, S.A.
PROCURADOR: D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO
APELADO: D. Florian
PROCURADOR: D. LEOPOLDO MORALES ARROYO
SENTENCIA Nº 364/2015
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
D.ª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a dieciséis de septiembre de dos mil quince. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 727/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 91 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelados, D. Florian, representado por el Procurador D. Leopoldo Morales Arroyo; y, de otra, como demandada-apelante, la entidad BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 91 de Madrid, en fecha quince de julio de
dos mil catorce, se dictó Sentencia número 120/2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que estimando de forma sustancial la demanda interpuesta por don Florian CONTRA la entidad BANKIA S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes otorgada por la parte actora el día 22 de mayo de 2009, debiendo la parte demandada reembolsar al actor el importe de 19.374,25 euros, devengando tal cantidad el interés legal desde el día 7 de julio de 2009, fecha valor de la orden de suscripción, así como el interés del artículo 576 LEC desde la presente resolución hasta su completo pago, pasando a ser de titularidad de la demandada las acciones de BANKIA S.A que le fueron canjeadas de forma forzosa a la parte actora por las participaciones preferentes adquiridas en la mencionada suscripción, ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el veinticuatro de junio de dos mil quince.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos.
La representación procesal de D. Florian interpuso demanda de juicio ordinario frente a
la entidad Bankia SA interesando la nulidad de la orden de partipaciones preferentes suscritas el 25-5-2009 por importe de 24.000 # firmada por él y por su esposa, ya fallecida de la que es heredero,y suscritas por canje voluntario.
La sentencia estima la demanda en los términos referidos,y frente a ella se alza la demandada, Bankia, interesando se revoque y absuelva de la demanda, alegando:
a.- Caducidad de la acción.
b.- Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora.
.c.- Error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado por la actora en la compra de títulos. Firma del contrato sin haber leído su clausulado.
d.- Error en relación con la carga de la prueba: deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.
e.- Entrega de la documentación exigible a la actora en el momento de la contratación.
Con el fin de dar cumplimiento a la obligación de información, en el momento de la contratación se hizo entrega al demandante de los siguientes documentos:
«1.- Documento en que el cliente manifiesta haber recibido la información precontractual específica de las participaciones preferentes y de las subordinadas,, donde se detalla su naturaleza y características (DOC 3 de la contestación demanda).
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- Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, doc. de 12 páginas que recoge en el punto dos su clasificación como cliente minorista (doc.4 de la contestación a demanda).
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- Información pre-contractual, "Instrumento financiero/servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09", documento que informa del riesgo elevado del producto haciendo referencia a la posibilidad de incurrir en pérdidas y la no existencia de garantía de negociación rápida y fluida en el mercado, cuyo tenor literal es el siguiente (DOC 5 de la contestación):
"D./Dña., con DNI/NIF, o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo de preferente no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias".
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- "Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II, Caja Madrid Finance Preferred
S.A" (DOC.6 contestación), documento de siete páginas con profusa información tanto del producto adquirido como del emisor, advertencias tales como (mantenemos las negritas y subrayados del documento original):
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"La inversión en Participaciones Preferentes Serie II está sujeta a riesgos específicos que se resumen a continuación" (pág. 1).
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"Las Participaciones Preferentes Serie II son un producto complejo y de carácter perpetuo".
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"La presente emisión no constituye un depósito bancada y, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos". 4. "El adjetivo 'preferente' que la legislación española otorga a los participaciones preferentes NO significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados".
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"Riesgo de Mercado (pág. 2): "Las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido. Si el inversor quisiera más adelante venderlas, podría ocurrir que el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas".
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"Riesgo de liquidez o representatividad de las Participaciones Preferentes en el mercado" (pág. 2): "Aunque se vaya a solicitar la admisión a negociación de las Participaciones preferentes Serie II en el AIAF MERCADO DE RENTA FIJA, no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato ya que no existen garantías de que vaya a producirse una negociación activa en el mercado".
En el referido resumen, se señalan ocho factores de riesgo de los valores: ellos conformando apartados diferenciados y con el tipo de riesgo en negrita y línea aparte:
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Riesgo de no percepción de las remuneraciones.
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Riesgo de absorción de pérdidas.
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Riesgo de perpetuidad.
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Riesgo de orden de prelación.
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Riesgo de Mercado.
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Riesgo de liquidez o representatividad de las Participaciones Preferentes en el mercado.
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Riesgo de la liquidación de la emisión.
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Riesgo de variación de la calidad crediticia.
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- Test de conveniencia para el producto P.Prefcaja Madrid 2009, suscrito por el cliente (doc. 7 de la contestación demanda).
e.- Inexistencia de un supuesto de nulidad radical.
f.- Inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas.
g.- Inexistencia de incumplimiento contractual.
h.- Imposición a la demandante de las costas de ambas instancias.
La parte apelada interesó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.
Inexistencia de caducidad.
La orden de suscripción de particiones preferentes es de 25-5-2009, por importe de 24.000#, con vencimiento perpetuo (doc. 6 de la demanda, folio 40).
La demanda se interpone el día 10 de junio de 2013. (ante el Decanato)
Para determinar el cómputo de la nulidad hay que determinar el dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de caducidad.
Como ha tenido ocasión de poner de manifiesto esta Sala en Sentencias de 11 de Noviembre de 2014, Rollo de Apelación 85/14, 28 de Febrero de 2014, Rollo 135/13, y 19 de marzo de 2013, recurso nº 682/2011, citando las Sentencias del TS de 11 de Junio de 2003, al que se refiere la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, de 5 de Mayo de 2013, partimos de la consideración de encontrarnos en presencia de un contrato no afectado por los supuestos de nulidad absoluta, por ausencia del consentimiento, en cuyo caso sería nulo por falta de los requisitos previstos en el art. 1.261 del Código Civil, o el de actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas del art. 6.4 del mismo texto legal, que se sancionan con la nulidad de pleno derecho, sino ante el supuesto de anulabilidad al que se refiere el artículo 1.301 de...
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SJPI nº 23 247/2015, 4 de Noviembre de 2015, de Valencia
...hace difícil que se produzca la referida liquidez." En términos similares se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 8ª, de 16 de septiembre de 2015 , destacando que "Las características de las participaciones preferentes, a modo de síntesis, ) La rentabilidad d......