SAN 99/2015, 16 de Septiembre de 2015
| Ponente | ANA ISABEL MARTIN VALERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2015:3137 |
| Número de Recurso | 180/2014 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000180 / 2014
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 02309/2014
Demandante: ELECTRA CALDENSE S.A
Demandado: MINISTERIO DE INDUSTRIA Y ENERGÍA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA MARTÍN VALERO
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a dieciseis de septiembre de dos mil quince.
Visto el recurso contencioso-administrativo nº 180/2014, tramitado ante esta Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional a instancia de la entidad ELECTRA CALDENSE S.A., representada por la Procuradora Dª Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez y asistida de la Letrada Dª. Irene Bartol i Mir, contra la Orden IET/350/2014, DE 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014. Ha intervenido como parte demandada, la Abogacía del Estado en representación y defensa de la Administración del Estado.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha de 6 de mayo de 2014 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión mediante decreto de fecha 7 de mayo de 2014, y con reclamación del expediente administrativo.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 4 de julio de 2014, se acordó poner de manifiesto el expediente a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito presentado en fecha 3 de septiembre de 2014, completado por el de 4 de septiembre de 2014, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando: dicte sentencia por la que, con expresa condena en costas a la Administración demanda, acuerde la estimación del presente Recurso y en consecuencia: a) Declare la ilegalidad y consiguiente inaplicación de la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, y asimismo del artículo 45 de la Ley 24/2013, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE, en la medida que el mecanismo de financiación del bono es discriminatorio y no garantiza a las empresas eléctricas de la Comunidad Europea el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales; b) Declare la ilegalidad y consiguiente anulación de la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, y asimismo del artículo 45 de la Ley 24/2013, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 9.3 y 14 Constitución Española, en la medida que el mecanismo de financiación del bono social resulta discriminatorio y por ende arbitrario; c) Declare la ilegalidad y consiguiente anulación de la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, y asimismo del artículo 45 de la Ley 24/2013, por vulneración de los artículos 39 y 41 CE, al no configurarse como un coste a cargo de los Presupuestos Generales, siendo una ayuda social que debe recaer en los poderes públicos; d) Condene a la Administración General del Estado a adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento de la situación jurídica individualizada de mi mandante vulnerada por la Orden, restituyendo a mi mandante lo indebidamente pagado a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de su efectivo pago>>.
La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 13 de octubre de 2014, en el cual, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la desestimación de todas las pretensiones de la actora.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos, se presentó por las partes escrito de conclusiones, tras lo cual se señaló para votación y fallo el día 9 de septiembre de 2015, en que efectivamente tuvo lugar.
La cuantía del recurso se ha fijado en indeterminada.
Ha sido ponente al Ilma. Sra. Dª ANA MARTÍN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.
La entidad Electra Caldense S.A impugna la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondiente a 2014, la cual tiene su cobertura normativa en el art. 45.4 de la Ley 24/2013, de 29 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE).
Hay que poner de manifiesto que el presente recurso se ha planteado en los mismos términos que los núms 183/2014, 186/2014 y 185/2014 seguidos contra la misma Orden, en los que los argumentos y las pretensiones eran análogas a las que aquí se plantean, y en los cuales se han dictado sentencias desestimatorias en fecha 1 de julio de 2015 (recursos 183/2014 y 186/2014 ) y 22 de julio de 2015 (recurso 185/2014 ). En este caso, la solución ha de ser la misma según pasamos a exponer a continuación.
Los antecedentes fácticos y normativos que enmarcan la cuestión suscitada son, sucintamente expuestos, los siguientes:
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Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril. Con el fin de proteger a los consumidores considerados más vulnerables, el art. 2 del Real Decreto- Ley 6/2009, de 30 de abril, creó el llamado Bono Social, consistente en una bonificación en las facturas domésticas de los indicados consumidores circunscrita a las personas físicas en su vivienda habitual, bonificación que cubriría la diferencia entre el valor de la Tarifa de Último Recurso y un valor de referencia denominado tarifa reducida, que se aplica a los colectivos vulnerables.
El bono social se configura como una protección adicional del derecho al suministro de electricidad, considerándose una obligación de servicio público según lo dispuesto en la directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad. Su aplicación se encomendaba a los comercializadores de referencia.
Por lo que se refiere a la financiación de esta bonificación se establecía que sería compartida por las empresas titulares de instalaciones de generación del sistema eléctrico, remitiéndose la regulación y el procedimiento de liquidación y de las aportaciones que corresponderían a cada una de las empresas a una futura regulación establecida por el Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. Como norma de cierre se establecía la posibilidad de exonerar de la obligación de contribuir a la financiación a los titulares de instalaciones de generación que no superasen un concreto umbral de volumen de negocios a escala nacional. b) La Orden ITC/1723/2009, de 26 de junio, estableció en su disposición adicional segunda el mecanismo de liquidación del bono social. De modo que los comercializadores de último recurso informaban a la CNMC de la facturación de bono social aplicado durante el mes anterior y la CNMC habría de practicar las correspondientes liquidaciones a las empresas obligadas a su financiación.
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La STS de 7 de febrero de 2012 (rec.cas. 419/10 ). Esta Sentencia resolvió la impugnación jurisdiccional de la Orden ITC/1723/2009, de 26 de junio, deducido contra las disposiciones adicionales segunda y tercera de la Orden de referencia, sosteniéndose además la inconstitucionalidad de la norma legal de cobertura, el Real Decreto-Ley 6/2009, así como la contravención del derecho comunitario aplicable, entonces constituido por la Directiva 2003/54, sustituida luego, en términos semejantes, por la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE.
En esta STS el Tribunal Supremo acepta que el bono social ha de considerarse una medida de protección de clientes finales socialmente vulnerables prevista en el art. 3, apartado 5 de la Directiva 2003/54/ CE, cuya financiación puede ser comprendida entre las obligaciones de servicio público a las que se refería el art. 3.2 de la indicada Directiva. Ahora bien, supuesta esta naturaleza jurídica, el Tribunal Supremo razona que en el establecimiento de la medida de servicio público, esto es, en el mecanismo de financiación del bono social (no por lo que respecta al bono en sí mismo) no se respetaron las exigencias comunitarias de no discriminación, transparencia y susceptibilidad de control. A esta conclusión se llega tras constatar que no se especifican ni justifican (ni en la exposición de motivos ni en el texto de la norma legal, ni en los debates parlamentarios de convalidación) las razones por las cuales la financiación del bono social se carga tan sólo a empresas que realizan la actividad de generación y, dentro de este, únicamente a unas concretas empresas. Se desconoce la justificación de esta opción de financiación de lo que no es más que una ayuda social en vez de haber optado por otros posibles modos de financiación, tales como implicar a todos los sectores eléctricos, a la generalidad de los usuarios, a unos y otros, o, finalmente, haber optado por financiarlo con cargo a los presupuestos estatales. Tampoco se especifica el criterio de distribución de la carga financiera entre las empresas que nominativamente se relacionaban en el Real Decreto-Ley, razón por la cual la distribución de la carga no es susceptible de control ante los tribunales por los sujetos afectados, lo que hace incidir a la medida en vulneración de la exigencia comunitaria...
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