AAP Madrid 231/2015, 3 de Septiembre de 2015
| Ponente | JUAN LUCAS UCEDA OJEDA |
| ECLI | ES:APM:2015:665A |
| Número de Recurso | 102/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 231/2015 |
| Fecha de Resolución | 3 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41, Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0024693
Recurso de Apelación 102/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Madrid
Autos de Ejecución Hipotecaria 151/2008
APELANTE: D. Mario y D. Adriana
PROCURADOR Dña. ANA FUENTES HERNANGOMEZ
APELADO: CAIXABANK SA
PROCURADOR Dña. PAZ SANTAMARIA ZAPATA
A U T O
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
En Madrid, a tres de septiembre de dos mil quince.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Ejecución Hipotecaria 151/2008 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Mario y Dña. Adriana, representados por la Procuradora Dña. ANA FUENTES HERNANGOMEZ, y defendidos por el Letrado PEDRO RODRIGUEZ GARRIDO, y como apelado CAIXABANK SA representada por el Procurador Dña. PAZ SANTAMARIA ZAPATA, y defendida por el Letrado D. AGUSTIN TOME FERNANDEZ.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Madrid se dictó Auto de fecha 28/01/2014, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:
"Estimo parcialmente el incidente extraordinario de oposición presentado por don Felipe Bermejo Valiente, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Mario y Adriana, y declaró nulo y por no puesto el pacto sexto de "Las Estipulaciones Financieras", de la escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria, firmada por las partes en fecha 25 de mayo de 2004.
Firme la presente resolución remítase mandamiento al registro de la propiedad a fin de inscribir la nulidad del pacto sexto de "Las Estipulaciones Financieras".
Álcese la suspensión acordada continuando el procedimiento por los cauces legales
Se desestiman las siguientes pretensiones de la parte ejecutada.
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- La elevación de cuestión prejudicial al TJUE, relativa a la revisión de oficio de las cláusulas abusivas del título que se ejecuta en este contrato.
-
- La elevación de cuestión prejudicial al TJUE, relativa a la vulneración de la STJUE de asunto Cofidis sobre preclusión realizada por la Disposición Transitoria cuarta de la Ley 1/2013 .
-
- El planteamiento de cuestión de constitucionalidad sobre la Disposición transitoria Cuarta de la Ley, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva regulado en el artículo 24 CE .
En tanto no se acuerde lo anterior, se proceda a la suspensión inmediata de actuaciones en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 LEC .
Subsidiariamente.
-
Para el caso desestimarse todas las alegaciones anteriormente referidas, se tenga por impugnadas por abusivas las cláusulas que señala en su escrito contenidas en el contrato que se ejecuta en este procedimiento, con suspensión del procedimiento en tanto no se pronuncie, y sobre si al mismo con los efectos inherentes a las mismas, ordenandoa tal efecto el archivo del presente procedimiento de ejecución hipotecaria.
-
De no declararse el sobreseimiento del procedimiento hipotecario, se dicte Auto por el que se estimen las causas oposición aducidas y/o declare la nulidad de todas aquellas cláusulas abusivas obrantes en los títulos de los que trae causa el presente procedimiento, bien sean estas apreciadas de oficio o bien alegadas por esta parte, y retrotraiga las actuaciones al momento de la admisión a trámite de la demanda ejecutiva, con nulidad de lo actuado posteriormente.
Sin que quepa integrar las cláusulas anuladas con el resto del contrato, para el supuesto de no estimarse el sobreseimiento del proceso.
-
De forma subsidiaria a las anteriores, establezca las consecuencias de la declaración de austeridad en cada cláusula señalada a los efectos de la presente ejecución.
No se hace especial pronunciamiento en materia de costas".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada-ejecutada D. Mario y Dña. Adriana al que se opuso la parte apelada CAIXABANK S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 22 de julio de 2015.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
No se acepta la fundamentación de la resolución que ha sido apelada, que debe sustituirse por la que, a continuación, se expondrá.
Nos corresponde resolver el escrito presentado por don Mario y doña Adriana tras el auto dictado con fecha 28 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid que resolvió la oposición presentada por la parte ejecutada en el proceso de ejecución de hipoteca inmobiliaria registrado con el número 151/2008 seguido contra los mismos a instancias de CAIXABANK.
En el referido escrito la parte ejecutada interesó que se declarara la nulidad de actuaciones debido a que la providencia de fecha 3 de abril de 2014 que declaró que no era admisible el recurso de apelación presentado por la parte ejecutada contra el auto de 28 de enero de 2014 vulneraba la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de julio de 2014 y el artículo 695.4.2 de la LEC, que fue modificado por el Real Decreto Ley 11/2014 de 5 de septiembre o, en su defecto, se tenga por interpuesto recurso de apelación contra el auto de fecha 28 de enero de 2014 y que se admita alguna de las siguientes peticiones que se formulan de forma subsidiaria:
A.- Que, con suspensión inmediata de las actuaciones, se promueva cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los siguientes extremos:
1- Si la reforma introducida por la Ley 1/2013 de 14 de mayo supone un obstáculo al deber que impone dicho Tribunal de revisar de oficio la existencia de clausulas abusivas, ya que en la Disposición Transitoria Cuarta de la misma, sin conceder al tribunal la posibilidad de analizar de oficio la posible existencia de cláusulas abusivas, se indica que " En todo caso, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que haya transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El plazo preclusivo de un mes se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley y la formulación de las partes del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los artículos 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Esta Disposición transitoria se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".
En definitiva, esta norma impide al juez el examen de oficio de las clausulas abusivas y obliga a la parte a denunciarlas en el plazo de 30 días.
2-Si la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo infringe la doctrina fijada por el Tribunal que prohíbe la integración de las clausulas abusivas, pues la en la misma se indica que "La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley .
Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.
En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior .»
Indebidamente esta norma obliga al juez a modificar el contenido de la clausula abusiva impidiendo que se limite a dejarla sin aplicación frente al consumidor.
B) Que, con suspensión de las actuaciones, se planteen ante el Tribunal Constitucional español las siguientes cuestiones de inconstitucionalidad:
1) Inconstitucionalidad de la Ley 1/2013 por vulneración de la C.E., en concreto del artículo 18 (inviolabilidad del domicilio) en relación con el artículo 24. El artículo 1 de la Ley 1/2013 regula la suspensión de los lanzamientos en los procesos de ejecución hipotecaria sin establecer la intervención judicial que individualice y valore las circunstancias e intereses concurrentes en el lanzamiento, lo que constituye parte esencial del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Simultáneamente al establecer una regulación del proceso del lanzamiento sin dar cauce a esa individualizada intervención judicial se produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva como derecho a...
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