ATS, 21 de Octubre de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO |
| ECLI | ES:TS:2015:8229A |
| Número de Recurso | 1711/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil quince.
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- La representación procesal de "Procondal Promociones y Construcciones, S.A.", presentó el día 10 de marzo de 2014 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 20 de mayo de 2014, por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 43/2014 , dimanante de juicio ordinario nº 513/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badajoz.
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- Mediante diligencia de ordenación de fecha se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.
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- El procurador D. Fernando Pérez Cruz, en nombre y representación de " Procondal Promociones y Construcciones S.A" presentó escrito ante esta Sala con fecha 10 de julio de 2014, personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. José Núñez Armenderiz en nombre y representación de D. Adriano , presentó escrito ante esta Sala en fecha 10 de octubre de 2014 compareciendo en concepto de parte recurrida.
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- Por providencia de fecha 8 de julio de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el día 24 de julio de 2015 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC. La parte recurrida por medio de escrito presentado en fecha 27 de julio de 20015, mostró su conformidad al respecto.
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- Por la parte recurrente se han efectuado los dos depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno , a los solos efectos de este trámite.
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- Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario sobre cumplimiento de contrato de ejecución de obra. Más en concreto la parte demandante reclama el importe de las facturas impagadas por la demandada y que se generaron como consecuencia de ejecución por la actora, de un aumento de obra realizada en los meses de julio y agosto del 2009.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
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- El escrito de interposición del RECURSO DE CASACIÓN se articula en un motivo único en el que tras citar como precepto legal infringido el artículo 1100 y 1124 del C.Civil sobre la exceptio "non adimpleti contractus "y la exceptio "non rite adimpleti contractus", se cita en apoyo del interes casacional invocado las SSTS de 26 de febrero de 2002 , 3 de diciembre de 1992 , 22 de octubre de 1997 y 17 de marzo de 1987 .
Argumenta la parte recurrente que la llamada exceptio "non adimpleti contractus" enerva la reclamación hasta que se realice la prestación de la contraparte, que además de ser debidamente deducida, requiere que recaiga sobre una obligación básica y no basta un incumplimiento defectuoso ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias
De otra parte se encuentran aquellos defectos que no haciendo impropia la prestación para su destino, habrán de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio.
Considera que acogida por la resolución recurrida la excepción "non rite adimpleti contractus" su efecto no puede ser la absolución del demandado, sino únicamente la reducción del importe por la vía reparatoria, siendo en consecuencia el pronunciamiento contrario a la doctrina jurisprudencial.
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un motivo único en el que, al amparo de los ordinales 2º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 218.1 de la LEC , por incongruencia extra petita, y por incongruencia omisiva de la sentencia.
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- Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras el trámite de puesta de manifiesto, el recurso de casación no puede prosperar por las siguientes razones:
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porque incurre en la causa de inadmisión de falta de indicación en el encabezamiento de la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala. La parte recurrente en el motivo único en que se articula el recurso de casación no establece en su encabezamiento cual es la doctrina jurisprudencial que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, siendo necesario entrar a conocer del cuerpo del recurso para conocer lo pretendido por la parte recurrente, no respondiendo dicho recurso a la precisión exigible en un recurso extraordinario como el presente.
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porque el recurso incurre en la causa de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
La parte recurrente parte de que las imperfecciones o incumplimientos alegados, resultan no sustanciales u accesorios y en consecuencia no procede la absolución de la parte demandada sino una minoración o reducción por vía reparatoria.
La sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba, en especial en informe pericial concluye que el aumento de obra no se corresponde con lo ejecutado, siendo razonable la negativa de la parte demandada de abonar la misma , cuando no ha sido ni certificada, ni revisada ni aprobada por la dirección facultativa; que además existió incumplimiento en el plazo de ejecución y que la misma presenta graves deficiencias y graves vicios constructivos imputables al constructor , defectuoso y grave incumplimiento del contrato de obra en calidad y tiempo, que justifica la excepción que se opone, máxime cuando tuvo que contratar a otra empresa para la finalización y reparación de los trabajos mal ejecutados.
En la medida que esto es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias citadas como infringidas, resolución que, por tanto, debe mantenerse incólume en casación. Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.
En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia invocada no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, por cuanto la Audiencia Provincial a tenor de la prueba practicada declara que nos encontramos ante un incumplimiento grave de contrato , de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.
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- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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- Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de "Procondal Promociones y Construcciones, S.A." contra la Sentencia dictada, con fecha 20 de mayo de 2014, por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 43/2014 , dimanante de juicio ordinario nº 513/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badajoz.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) CON PÉRDIDA de los depósitos constituidos.
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) IMPONER las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
