ATS 1308/2015, 24 de Septiembre de 2015
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2015:7931A |
| Número de Recurso | 1198/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1308/2015 |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 717/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado 4990/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 16 de abril de 2015 , en la que se absuelve a Leandro del delito de abusos sexuales del que era acusado.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la acusación particular ejercida por Ofelia , en nombre y representación de su hija menor de edad, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Tejedor Bachiller, articulado en dos motivos por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y el acusado absuelto, a través de escrito presentado por la Procuradora Dª. María Belén Casino González, se opusieron al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Luciano Varela Castro.
ÚNICO.- En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación de los arts. 183 y 74 CP . En el motivo segundo del recurso, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. Los dos motivos están vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.
-
Sostiene que los hechos denunciados quedaron acreditados por la declaración de la menor, por las testificales de los agentes y de la madre, y por el propio reconocimiento, siquiera parcial, de los hechos realizado por el inculpado ante la Policía y en su declaración ante el Juez de Instrucción,
-
Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.
En efecto, hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).
La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".
Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.
Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).
Por otra parte, en cuanto al motivo por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim , los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
-
La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, y no se advierte la errónea valoración de la prueba que se denuncia.
En la sentencia impugnada se expresa en el apartado de hechos probados que "no consta probado que el acusado sometiese a tocamientos por piernas y nalgas a la menor", con ocasión de visitar en agosto de 2011 el domicilio donde se encontraba la menor Diana ., nacida el NUM000 de 2005, añadiendo que "tampoco queda acreditado que desde el 6 al 10 de septiembre de 2011, en la ciudad de Zaragoza, en el domicilio del acusado, sometiera a la menor Diana . a tocamientos por piernas y nalgas". Leandro es el marido de la cuñada de la madre de Diana .
Se dedica el fundamento de derecho primero a analizar, con criterio que puede o no ser compartido pero que se aleja de cualquier atisbo de arbitrariedad, las pruebas de que dispuso, y expone la Audiencia que no llega a la certeza exigida respecto a que los hechos denunciados hubieran sucedido en realidad. Se destaca que el acusado en plenario niega los tocamientos, y que en el Juzgado reconoció que la tocó "pero no en plan sexual", explicando que se le ponía encima a jugar. Se afirma que el testimonio de la menor ha sido muy inconsistente y vago. Y se detiene la Sala de instancia en el informe emitido y ratificado por la psicólogas forenses que vinieron a concluir que, con la información que pudieron obtener y los escasos detalles que aportó la menor (aludiendo reiteradamente a la ausencia de recuerdo), no pueden afirmar que la menor sufriera los abusos denunciados. Ello hace que el Tribunal al escuchar todos los testimonios y especialmente la exploración de la menor, así como la pericial acerca de la credibilidad, no llegue a la conclusión, con la certeza y rigor precisos para dictar una sentencia condenatoria, de que sufriera los tocamientos que refirieron las acusaciones pública y particular.
Hay que advertir que los informes psicológicos sobre la credibilidad de los testimonios de las menores no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. En el caso, no obstante, el Tribunal de instancia no se aparta de los informes periciales y éstos, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales.
En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.
La Audiencia, en fin, tiene una duda razonable y fundada respecto a la certeza de los hechos y aplica, como no podía ser de otra manera, el principio "in dubio pro reo".
De otro lado, y como antes hemos expuesto, la doctrina del Tribunal Constitucional, siguiendo sustancialmente la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.
Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( arts. 884.3 y 885.1 LECrim ).
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
