ATS 1332/2015, 17 de Septiembre de 2015
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2015:7930A |
| Número de Recurso | 947/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1332/2015 |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de dos mil quince.
Por la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 12 de febrero de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 1728/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, en Diligencias Previas nº 7066/2012, en la que se condenaba a Calixto como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud publica, previsto y penado en el art. 368.1.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y medio de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 180 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 6 días en caso de impago, comiso de la sustancia y dinero ocupados a los que se dará el destino legalmente previsto, así como la imposición de las costas.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Dolores Jaraba Rivera, actuando en representación de Calixto con base en dos motivos: 1) por infracción del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, en conexión con el artículo 24 de la Constitución Española ; y 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , en conexión con los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24.2 de la Constitución Española , por indebida aplicación del art. 368 del CP .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Luciano Varela Castro.
El primer motivo del recurso se formula por infracción del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, en conexión con el artículo 24 de la Constitución Española .
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Denuncia que el actual sistema de casación penal impide la plena revisión de los hechos declarados probados en única instancia por la Audiencia Provincial, lo que vulnera su derecho a la plena revisión del fallo condenatorio y de la pena, en violación del párrafo quinto del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York.
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Como afirma la sentencia 1123/2007 de 26-12 , "existe al respecto una constante, cumplida y coincidente jurisprudencia tanto de esta Sala Casacional como del Tribunal Constitucional que tiene declarado que en los términos del art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , la actual casación es un recurso efectivo desde la perspectiva de todo condenado porque se permite el doble examen de la condena y de la pena impuesta, ya que a través de la invocación del art. 24-2º de la Constitución , esta Sala Casacional controla tanto la licitud de la prueba en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y la razonabilidad de las inferencias realizadas, así como de la concreta extensión de la pena impuesta".
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En aplicación de la doctrina jurisprudencial mencionada no existe la vulneración de los derechos alegados por cuanto el conocimiento de la causa por esta Sala garantiza el derecho a los recursos y a que el asunto sea conocido por un Tribunal Superior.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , en conexión con los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24.2 de la Constitución Española , por indebida aplicación del art. 368 del CP .
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Alega que existe una duda razonable sobre la real existencia de un supuesto de venta de "sustancia estupefaciente", pues ninguna de las bolsitas que se le interceptaron (salvo una de ellas, no preordenada al tráfico) no llegaban ni a la mitad del índice fijado como mínimo psicoactivo.
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No es posible fragmentar e individualizar las operaciones de tráfico por cuanto el delito por el que se acusa se consuma por la tenencia de la sustancia estupefaciente preordenada al tráfico, de forma que la tenencia previa ya constituía un atentado contra el bien jurídico protegido que es la salud pública, que, aunque integrada por las saludes individuales globalmente consideradas, no equivale a la salud individual en concreto de cada comprador.
Las sustancias tóxicas, por sus propios principios activos, al ser introducidas en el organismo determinan un efecto nocivo que puede manifestarse en mayor o menor grado en atención a las condiciones personales del sujeto, que son desconocidas por quien se las suministra, lo que significa que las dosis consumidas en cantidades mínimas no dejan de producir por ello un efecto nocivo en la salud puesto que su incidencia se acumula en el organismo pudiendo llegar a generar progresivamente una adicción más intensa por el transcurso del tiempo, lo que no sucedería si se tratase de sustancias inocuas. No es posible considerar fragmentariamente las distintas sustancias subsumibles en el tipo penal, sino que deberán acumularse previa la operación aritmética oportuna, pues el bien jurídico protegido no se compadece con una alternativa distinta ( STS 19-12-03 ).
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Dentro del respeto al hecho declarado probado, ineludible en el cauce de la infracción de ley, el recurrente ha sido condenado porque, el día 18 de diciembre de 2012, cuando fue detenido por agentes de la Policía Nacional en cumplimiento de una orden de busca, captura e ingreso en prisión, llevaba consigo 14 bolsas de plástico para su transmisión a terceros, que contenían en su interior:
1) 0,20 gramos de cocaína, con una riqueza del 8,8% (0,0176 gramos de cocaína pura).
2) 0,22 gramos de cocaína, con una riqueza del 5,8% (0,01276 gramos de cocaína pura).
3) 0,14 gramos de cocaína, con una riqueza del 2,5% (0,0035 gramos de cocaína pura).
4) 0,20 gramos de cocaína, con una riqueza del 6,7% (0,0134 gramos de cocaína pura).
5) 0,26 gramos de cocaína, con una riqueza del 7,4% (0,01924 gramos de cocaína pura).
6) 0,23 gramos de cocaína, con una riqueza del 5% (0,0115 gramos de cocaína pura).
7) 0,19 gramos de cocaína, con una riqueza del 4,2% (0,0798 gramos de cocaína pura).
8) 0,23 gramos de cocaína, con una riqueza del 7,1% (0,01633 gramos de cocaína pura).
9) 0,28 gramos de cocaína, con una riqueza del 7,5% (0,021 gramos de cocaína pura).
10) 0,28 gramos de cocaína, con una riqueza del 8% (0,0224 gramos de cocaína pura).
11) 0,28 gramos de cocaína, con una riqueza del 7,9% (0,0221 gramos de cocaína pura).
12) 0,21 gramos de cocaína, con una riqueza del 2,3% (0,0483 gramos de cocaína pura).
13) 1,79 gramos de cocaína, con una riqueza de menos del 1,5%.
14) 8,57 gramos de cocaína, con una riqueza del 2% (0,1714 gramos de cocaína pura).
Asimismo, portaba dos bolsas que contenían cafeína y fenacetina, un trozo de resina de cannabis de 15,53 gramos con pureza en tetrahidrocannabinol del 24,6% y una pequeña báscula de precisión, en la que había restos de benzocaína, tetrahidrocannabinol, piracetam, procaína, cocaína, lidocaína, cafeína y fenacetina.
El motivo ha de inadmitirse, la cantidad total de cocaína que el recurrente tenían destinada a la venta -incluso aunque se suprimiera la contenida en la papelina número 14, que según el recurrente no estaba preordenada al tráfico ilícito- supera la cifra de 0,05 gramos de dicha droga, considerada dosis mínima psicoactiva de tal sustancia, sin perjuicio de que la cantidad aisladamente de cada una de las papelinas no la alcanzara, lo que resulta acorde con la doctrina expuesta y determina la correcta aplicación del art. 368 del CP que el motivo cuestionaba. No es posible, como alega el recurrente, considerar fragmentariamente las distintas sustancias, sino, como hemos dicho en SSTS 1276/2009 y 269/2011 , a la hora de determinar esas cantidades, hay que sumar el total de todas las papelinas aprehendidas ya que para valorar que el riesgo para el bien jurídico de salud pública existe, habrá de atenderse, no solamente a un acto de transmisión aislado del sujeto activo del delito, sino a la totalidad de su comportamiento.
En consecuencia, procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Madrid 95/2015, 2 de Noviembre de 2015
...del 12'8%, lo que implica 0'044928 gramos de cocaína pura. Ahora bien, debe recordarse (por todas SSTS 1276/2009 y 269/2011 y ATS 1332/2015 de 17 de septiembre ), que no es posible considerar fragmentariamente las distintas sustancias, sino que éstas han de acumularse, sumándolas, "pues el ......