ATS 1316/2015, 1 de Octubre de 2015

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décimo Sexta), se ha dictado sentencia de 16 de abril de 2015 , en los autos del Rollo de Sala Procedimiento Abreviado 183/2015, dimanante de las diligencias previas 262/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción número 3 de Madrid, por la que se condena a Sabino , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 60.000 euros, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Sabino , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Juan Luis Navas García, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba y, alternativamente, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66.1º.6º del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando la inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que no ha existido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, al no haberse acreditado debidamente que tuviese conocimiento de que, en el interior del paquete recibido, hubiera cocaína, pues ningún interés albergaba en su recepción más allá del derivado del cumplimiento de sus funciones. Añade que la Audiencia ha omitido toda valoración sobre las declaraciones de numerosos testigos que pusieron de manifiesto que el acusado carecía de todo interés en la recepción de los paquetes y, en especial, que el hecho de que se encontrase en su puesto de trabajo aquel día era totalmente aleatorio, lo que debilita el carácter incriminatorio de los indicios en su contra.

2. Esta Sala ha recordado que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 )

3. Partiendo de que no se discutía por las partes el hecho del envío de dos paquetes con sustancia estupefaciente en su interior a dos empleadas de la empresa "INDRA", con sede en Madrid, la Sección Décimo Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia condenatoria en contra de Sabino , basándose en los siguientes hechos declarados probados.

El día 25 de enero de 2013, fueron detectados en el Almacén de Correos del Centro de Carga Aérea del Aeropuerto Madrid-Barajas dos paquetes postales procedentes de Argentina, con número de envío NUM000 , con un peso bruto declarado de 1.527 gramos, y NUM001 , con un peso bruto declarado de 1.700 gramos. El remitente de ambos envíos resultó ser Artemio , con domicilio en Madrid, apareciendo como destinatario del primero de los envíos Coro . y del segundo Milagros ., ambas empleadas de la empresa "INDRA", sita en Madrid.

En los citados envíos fue detectada, tras su observación por rayos X, una densidad sospechosa de contener sustancia estupefaciente que motivó la autorización de entrega vigilada por el Juzgado de Instrucción 4 de Madrid.

Personado el agente de la Guardia Civil de número profesional NUM002 , vestido de paisano, y caracterizado como empleado de Correos, en la sede de la empresa, el día 29 de enero de 2013, el acusado, Sabino , mostró interés en quedarse con los citados paquetes, explicándole a aquél, al tiempo que le preguntaba por el empleado de Correos habitual, el procedimiento que, según él, se seguía en la empresa para la recepción de los envíos y que consistía en que los paquetes se recogían allí y se los hacía pasar por el scanner. Finalmente, Sabino llamó al otro acusado, Jorge , al objeto de que firmara el recibí de la hoja de entrega de los envíos, sin tener en cuenta a las empleadas que aparecían como destinatarias.

Autorizada la apertura de los paquetes postales referidos por el Juzgado de Instrucción número 53, en funciones del guardia el día 29 de enero de 2013, resultó que uno de los paquetes contenía tres bolsas de plástico transparente y, en cada una de ellas, un jersey blanco de cuello vuelto impregnado en cocaína, con pesos brutos de 395 gramos, 421 gramos y 392 gramos, respectivamente. En el otro, se intervinieron otras tres bolsas de plástico transparente, cada una de ellas, con un jersey blanco impregnado en cocaína, con pesos de 400 gramos, 481 gramos y 426 gramos, respectivamente.

La sustancia intervenida, una vez analizada, arrojó los siguientes pesos netos y purezas: 379,4 gramos, al 35,9 % de pureza, 381,1 gramos al 27,2%, 394,3 gramos al 31,5 %, 468,6 gramos al 30,8 %, 387,3 gramos al 20,9 % y 412,8 gramos al 30,6% (total de cocaína pura 715,62 gramos). La sustancia intervenida se valoró, en su venta al por mayor, en 7.288,26 euros, 5.551,17 euros, 6.648,10 euros, 7.721,24 euros, 4.332,59 euros, 6.753,19 euros, respectivamente (total: 38.294,55 euros).

Además, autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid en auto de 5 de febrero de 2013 el registro de la taquilla de trabajo del acusado Sabino , que tenía asignada por la empresa, se hallaron en su interior una balanza de precisión, diversas bridas o alambres de cierre y cuatro bolsitas ocultas en el interior de una esponja que contenían 3,08 gramos (peso neto) de cocaína con una pureza del 18,9%, que el acusado poseía igualmente para su distribución.

El Tribunal basó su convicción de que el acusado Sabino era el verdadero destinatario de los paquetes intervenidos, con base en los siguientes elementos probatorios:

i) en primer lugar, en las declaraciones de los agentes NUM002 y NUM003 , que procedieron a realizar la entrega, simulando ser funcionarios de Correos y que manifestaron que el acusado desplegó un interés patente en hacerse cargo de los paquetes, afirmando que sería él mismo quien los pasase por el scanner y, llegando, incluso, cuando su compañero Luis Carlos . avisó a las dos personas que aparecían como supuestas destinatarias de los paquetes, a intentar localizarlas y convencerlas para que no bajasen, porque se haría cargo de ellos él mismo.

ii) en segundo lugar, la declaración de ambas destinatarias, las empleadas de la empresa "Indra", Milagros y Coro , quienes negaron toda vinculación con los paquetes. La primera puso de relieve la extrañeza que mostró por el envío, lo que participó a sus jefes, que le acompañaron a recibirlo. La segunda acudió, cuando ambos acusados ya estaban detenidos, pero igualmente negó esperar paquete alguno desde Argentina.

iii) en tercer lugar, el testigo Celestino ., empleado de Correos, manifestó que acudía periódicamente a entregar la correspondencia a la empresa "Indra" a una hora aproximadamente similar.

iv) en cuarto lugar, la declaración de la testigo Luz . que puso de relieve que, a la fecha de los hechos, el scanner se encontraba averiado.

v) en quinto lugar, la declaración del compañero del acusado Humberto . que señaló que entre él y Sabino se turnaban para ocupar el puesto de trabajo, conviniéndose para ello.

vi) en sexto lugar, la declaración del testigo Luis Carlos ., quien se encontraba en la recepción cuando llegaron los agentes con los paquetes y quien avisó a las supuestas destinatarias. Aunque la Sala reflejaba las lagunas en rememorar los hechos del testigo, en el acto de la vista oral, tomó en consideración que admitía que desempeñaba sus cometidos en la garita de recepción de la empresa, junto con el acusado. Consecuentemente, la Sala consideraba posible y lógico que el testigo avisase a las destinatarias aparentes de los paquetes, como parece la mecánica normal en esos casos.

vii) y, en séptimo lugar, los resultados de la diligencia de registro de la taquilla que tenía asignada el acusado en la empresa y en la que se encontraron una balanza de precisión y bridas y cinta para precintar, así como tres gramos de cocaína ocultos en una esponja.

A partir de todos estos indicios, la Sala de instancia llegaba a la conclusión de que el auténtico destinatario de los paquetes, y de la sustancia que en ellos se contenía, era Sabino . Para ello, combinaba todos los indicios anteriores, que apuntaban a un proceder anómalo por parte del acusado, particularmente, en su interés, apreciado y expresado por alguno de los agentes que participaron en la operación de entrega vigilada, de hacerse cargo de los paquetes, sin avisar a sus aparentes destinatarias. Esta primigenia idea se robustecía con otros indicios, como el hecho de que el scanner estuviese averiado, que el acusado tuviese la oportunidad de seguir la evolución del transporte de los paquetes a través de internet, la de conocer la hora aproximada de la entrega de la correspondencia y la de convenir con su compañero el día de prestación de servicio (lo que le facilitaba la posibilidad de encontrarse en el puesto en el momento adecuado) y la de avisar al coacusado y absuelto Jorge para que firmara el recibí, cuando se extrañó de que la correspondencia no la llevase el cartero habitual. A ello, se sumaba, con especial intensidad, el indicio que aportaban los hallazgos en la taquilla de Sabino , que se cohonestaban con la elaboración de dosis de droga.

Los razonamientos expresados por la Sala de instancia, valorados de manera coordinada, conducen, con pleno respeto a las reglas de la lógica, a la conclusión fundamentada de que, efectivamente, el acusado era el auténtico y verdadero receptor de la sustancia remitida desde Argentina, con cuyo remitente, obviamente, estaba concertado.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba y, alternativamente, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Estima que no se ha acreditado debidamente ni el peso ni la naturaleza de la sustancia estupefaciente intervenida. Apoya su pretensión en los siguientes documentos: a) el folio 44, en el que obra el acta de apertura del paquete bajo la fe del secretario judicial, haciendo constar que lo intervenido en las diferentes bolsas son jerseys con aspecto acartonado; b) los folios 474 y 475 en el que consta el acta de recepción del alijo; c) y los folios 479 y 480, en los que consta el informe analítico de la sustancia decomisada.

   A partir de estos documentos, la parte recurrente alega que considera que la pericial de análisis y pesaje de la sustancia estupefaciente ha sido incorporada al relato de Hechos Probados de forma contradictoria con la prueba practicada en el acto del juicio oral, pues los peritos de farmacia que la elaboraron, concluyeron que no se había determinado el peso de la cocaína y que el peso neto que se dice obtenido no era tal.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 )

3. De la lectura de las actuaciones, y, más en concreto, de las diligencias citadas por la parte recurrente, no resulta la conclusión en que ésta hace pivotar su impugnación. En definitiva, no se acredita que el Tribunal de instancia incurriese en error alguno. El informe fue ratificado en el acto de la vista oral por las peritos Carolina . y Lourdes ., quienes, además, ilustraron a la Sala sobre el modo de verificar el análisis, que partió, obviamente, de la extracción de la sustancia de la denominada "matriz", que no era otra cosa que un fragmento de los jerseys en los que se escondía la droga. En realidad, lo que los peritos pusieron de manifiesto fue la utilización de un método de muestreo para el análisis de la sustancia. Consecuentemente, deben hacerse dos consideraciones. En primer lugar, aunque la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que la alegación de error en la apreciación de la prueba se fundamente en uno o en varios informes periciales, pese a tratarse de prueba personal, en orden a hacer efectiva la proscripción de la arbitrariedad consagrada en el artículo 9 de la Constitución (así, véase la sentencia de esta Sala 388/2011, de 19 de mayo ) en el presente supuesto, el informe emitido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios fue ratificado y aclarado en el acto de la vista oral por sus emisores. Esto implica que quedó sometido a una percepción directa e inmediata por el Tribunal, a la que este Tribunal no puede sustituir. En segundo lugar, la validez de la utilización de un sistema de muestreo como método científico ampliamente difundido ha sido admitido por esta Sala en numerosas sentencias (así, por vía de ejemplo, véanse las sentencias de esta Sala de 14 de marzo de 2006 , de 19 de octubre de 2007 , de 16 de octubre de 2009 y de 24 de febrero de 2010 ). En cualquier caso, los datos contenidos en el informe pericial fueron fidedignamente reflejados en sentencia por el Tribunal enjuiciador.

   De todo ello, resulta la carencia de fundamento del motivo.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66.1º.6º del Código Penal .

1. Aduce que, al no tenerse por acreditada la cantidad de sustancia estupefaciente y siendo éste el único parámetro para la imposición de la pena en una extensión tal elevada como la de cinco años de privación de libertad, la respuesta punitiva debería realizarse en su mínima extensión o, subsidiariamente, en la mínima señalada en el artículo 368.2º del Código Penal .

2. Es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que considera que no corresponde a este Tribunal de Casación, sino al Tribunal sentenciador la función final de individualizar la pena, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ( art. 120.3 CE ) alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley (por todas, SSTS núm. de 30 de noviembre de 2006 y 30 de octubre de 2013 ).

3. El motivo es subsidiario al anterior, en cuanto parte de la inacreditación de la naturaleza y peso de la sustancia intervenida. Partiendo de la plena validez del informe pericial en cuanto a la cantidad de droga intervenida, el Tribunal acudió precisamente a este criterio para modular la pena, que atemperó en razón a la ausencia del acusado de antecedentes penales. Consecuentemente, la Sala de instancia acudió a criterios plausibles y no arbitrarios para individualizar la pena. La cantidad de droga intervenida (en el presente supuesto, 715,62 gramos netos) es un referente apropiado de la mayor gravedad de los hechos, por su incidencia en la salud de las personas y por la posibilidad de afectar a un mayor número de potenciales consumidores.

Este mismo razonamiento implica, por sus propio peso, la improcedencia de la calificación de los hechos como de escasa entidad, cerrando el paso a la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal .

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: