ATS 1279/2015, 10 de Septiembre de 2015

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décima), se ha dictado sentencia de 9 de octubre de 2014, en los autos del Rollo de Sala 8/14 , dimanante de las diligencias previas 1781/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 19 de Barcelona, por la que se condena a los acusados Juan Antonio y Celestino , como autores, criminalmente responsables, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, de escasa entidad, previsto en el artículo 368.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a la pena de dos años de prisión, así como al abono de las costas procesales causadas por mitades.

Respecto al acusado Juan Antonio , se acordó, igualmente, sustituir la pena de dos años de prisión por la expulsión del territorio nacional por término de cinco años.

Contra la sentencia anteriormente citada, Celestino y Juan Antonio formulan recurso de casación.

Celestino , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales don José Andrés Pajares Moral, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por incorrecta aplicación del artículo 368 del Código Penal , en relación con el artículo 66. 1º.6º del mismo texto legal ; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.2º de la Constitución .

Juan Antonio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña María Llanos Palacios García, alega, como único motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24.2º de la Constitución .

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Joaquin Gimenez Garcia.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por incorrecta aplicación del artículo 368 del Código Penal , en relación con el artículo 66. 1º.6º del mismo texto legal .

1. Aduce que no existe prueba de cargo bastante que sirva racionalmente para justificar que se diera por probado que vendiera ninguna sustancia, ni que la ofreciera ni que la transportara y que el supuesto comprador manifestó que quien le ofreció la droga era el otro coimputado y que, a él, ni siquiera le conocía.

   En segundo lugar, sostiene que lo único que los agentes de la Policía pudieron objetivar fue una transacción comercial de una mínima cantidad de marihuana. El resto de las sustancias no se le ofrecieron a nadie ni fueron objeto de transacción comercial alguna y no se acreditó que estuviesen destinadas al tráfico, pues, por el contrario, sí se demostró suficientemente que el recurrente era fumador de marihuana.

   Por ello, estima que, en el peor de los casos, debería haber recaído sentencia por un delito de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud.

   Asimismo, manifiesta que se acreditó que padece un trastorno de personalidad, un trastorno de ansiedad generalizada y un trastorno somatomorfo y manifiesta su disconformidad con la extensión de la pena impuesta.

   Aduce que sus padecimientos y su adicción al consumo de droga son susceptibles de encuadrarse dentro de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como eximente completa del artículo 20.1 º ó 2º o, al menos, eximente incompleta o atenuante de los del artículo 21.1 º, 2 º ó 7º todos ellos del Código Penal .

   Aunque el recurrente alega indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal , el contenido principal de su argumentación se remite a una alegación de falta de prueba de cargo bastante, esto es, de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. En tal sentido, esta Sala ha recordado que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 ).

3. En el supuesto que nos ocupa, la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décima) dictó sentencia condenatoria contra Celestino y Juan Antonio , por un delito contra la salud pública, basándose en los siguientes hechos declarados probados.

   Juan Antonio , puesto previamente de acuerdo para facilitar a terceras personas sustancias estupefacientes, con Celestino , el día 23 de agosto de 2013 se encontraban en la calle Elisabet de Barcelona, donde el primero contactó con un turista, de nombre Tomás ., ofreciéndole una bolsita de marihuana a cambio de veinte euros. Una vez le dio la conformidad el turista, Juan Antonio le dijo que se esperase y se dirigió hacia una maceta, de la que extrajo una bolsita que contenía 1,416 gramos de peso neto de marihuana, en la que fue identificado el principio activo de tetrahidrocannabidol (con una riqueza del 14,5% +/- 0,5%), dándosela al acusado Celestino a fin de que la entregase al turista, lo cual hizo, momento en el que intervinieron tres agentes de la Guardia Urbana, que se encontraban vestidos de paisano, realizando labores de vigilancia.

   Tomás ., entonces, procedió a devolver la bolsita recibida al acusado Celestino . Los agentes ocuparon los veinte euros al comprador, así como la bolsita con marihuana en la mano de Celestino y un fragmento de haschisch, que éste tiró al suelo y que tenía un peso de 1,111 gramos, y en el que fue identificado el principio activo de tetrahidrocannabidol, con una riqueza de 17,2% +/- 1,0%.

   Otro de los agentes que vio la operación se dirigió hacia la maceta donde el acusado Juan Antonio había sacado la bolsita para ser entregada al turista y, en la misma se encontraron las siguientes sustancias estupefacientes, preparadas por los dos acusados para el consumo de terceras personas:

   1. Cuatro fragmentos de sustancia marrón prensada con 14,214 gramos de hachís, en la que fue identificado el principio activo de tetrahidrocannabidol, con una riqueza del 9,4% +/- 0,5.

   2. Una bolsa con 0,498 gramos de peso neto de MDMA (metilendioximetileanfetaminal) con una riqueza base del 50%, es decir con una base total de MDMA de 0,251 gramos.

   3. Dos bolsas con 0,765 gramos de peso neto total de cocaína, con una riqueza base del 4,1% +/- 0,5, es decir con una cantidad base total de cocaína de 0,031 gramos (inferior a la dosis mínima psicoactiva de 0,050 gr).

   El Tribunal de instancia basó su pronunciamiento condenatorio en las declaraciones de los agentes actuantes, así como de los informes periciales practicados. En concreto, el Tribunal atendió a la testifical de los tres agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que manifestaron, de forma coincidente, haber presenciado cómo, cuando se encontraban en funciones de prevención en la calle, vestidos de paisano, observaron a los acusados en actitud expectante, desde una distancia de unos diez metros y cómo contactaban con una persona, a la que intentaron vender un envoltorio con sustancia estupefaciente.

   El agente NUM000 vio cómo Juan Antonio se dirigía a un turista y, tras intercambiar unas palabras, rebuscaba en el interior de una maceta, de la que extrajo un pequeño objeto que dio al coacusado Celestino , que, a su vez se la dio al comprador, y éste, al percatarse de la actuación policial, se la devolvió.

   El agente NUM001 ratificó la declaración de su compañero y añadió que observó que Celestino , ante la intervención policial, arrojó al suelo otra bolsita que recogida y analizada, resultó ser "hachís". Así mismo, el agente indicó que miró en el interior de la maceta, encontrando la sustancia que se ha relacionado anteriormente.

   Por último, el agente NUM002 hizo un relato similar al de sus compañeros, añadiendo que se ocupó de interceptar al turista que intentó comprar la dosis devuelta, quien le manifestó que la iba a adquirir por veinte euros.

   Frente a lo anterior, la Sala no concedió credibilidad a las declaraciones autoexculpatorias de los acusados, que chocaban frontalmente con las de los agentes, de los que no se había demostrado indicio alguno que apuntase a una actuación arbitraria en contra de aquéllos. Ambos negaron conocerse con anterioridad y negaron cualquier participación en los hechos. Juan Antonio negó haber hablado con ningún turista y haberse acercado a la maceta. Por su parte, Celestino negó haber entregado papelina alguna a un turista.

   Así mismo, la Sala daba contestación a la alegación de las defensas de los acusados sobre la imposibilidad de ver un intercambio a diez metros de distancia y por la noche, a cuyo respecto los agentes habían indicado unánimemente que la zona estaba iluminada. Así mismo, aunque no pudieran oír la conversación del acusado con el turista, pudieron observar por los gestos y los actos que les acompañaban que se trataba de un acto de tráfico de drogas.

   Respecto a la alegación de la ausencia de declaración del comprador, la Sala advertía que ninguna parte así lo había solicitado y que se trataba, obviamente, de un turista, que había sido identificado.

   Sobre la naturaleza de la sustancia intervenida y su calidad, el Tribunal contó con el informe pericial técnico emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 56 y siguientes de las actuaciones, que no había sido impugnado de contrario.

   De cuanto antecede, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado la capacidad de las declaraciones de los agentes de la Policía, ya sea Nacional, Local o Autonómica, o de los miembros de la Guardia Civil para constituir prueba de cargo bastante, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción ( STS 792/2008, de 4 de diciembre ).

   Reducidos a estos términos, la censura planteada por la parte recurrente simplemente contiene una cuestión de valoración de la credibilidad de los testigos, competencia que corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, por su privilegiada situación de poder percibir la prueba en su totalidad y directa e inmediatamente. Así lo ha declarado la jurisprudencia de esta Sala en numerosas ocasiones (por todas, sentencias de 4 de mayo de 2011 y 22 de julio de 2010 ). En esta vía, sólo es revisable la solidez lógica de los razonamientos de la Sala, que no presentan, en el presente caso, tacha alguna. A partir de las declaraciones de los agentes actuantes, en las condiciones relatadas, existen sólidos fundamentos para estimar que la totalidad de la droga intervenida, pese a que el recurrente fuese consumidor, estaba destinada al tráfico a terceros. Ninguna lógica tiene almacenar dosis para consumo individual en una maceta existente en la vía pública, además de haberse dado una inmediata intervención policial tras un acto de tráfico de droga.

   En lo que se refiere a la alegación de indebida inaplicación de la circunstancia eximente del artículo 20.1 º ó 2º del Código Penal o de una eximente incompleta o de una atenuante de drogadicción, en cualquiera de sus vertientes, se aprecia que el perito, que informó en el acto de al vista oral, indicó que los trastornos que padecía Celestino no le afectaban a su capacidad cognoscitiva. Faltaba, por lo tanto, un elemento básico de las circunstancias invocadas, que es, obviamente, la pérdida de la facultad de conocer el propio alcance de los hechos, de distinguir lo que está permitido de lo que no y de acomodar el propio comportamiento a la Ley. La jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosas ocasiones (por todas, STS 316/2011 de 16 de abril y 578/2008, de 1 de diciembre ), que para la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción, en cualquiera de sus casos, no basta la simple acreditación del consumo, sino que es preciso también demostrar la correlativa merma de las facultades propias de la imputabilidad.

   Por último, la Sala a quo acordó imponer a cada uno de los acusados la pena de dos años de prisión -dentro, por lo tanto, del grado inferior de la franja punitiva señalada al delito básico y muy próximo al límite mínimo- atendiendo a que las cantidades de droga ocupadas eran de distinta naturaleza (haschisch, marihuana y MDMA). De ello se desprende que el Tribunal de instancia ha motivado con suficiencia la extensión concreta de la pena impuesta, acudiendo a un criterio que justifica el alejamiento discreto del mínimo legal, en cuanto la variedad de la sustancia traficada refleja una mayor reprochabilidad.

   Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.2º de la Constitución .

1. Considera que no se ha practicado prueba de cargo bastante. Aduce que cuando intervienen los agentes el día 23 de agosto de 2013, no ha habido ningún acto de tráfico ilícito, porque el único testigo, que puso de relieve que se trataba de una operación de venta, fue el ciudadano extranjero Tomás ., que manifestó que le habían ofrecido una bolsita de marihuana por 20 euros y él la había aceptado.

   Aduce, además, que el testigo no fue convenientemente identificado, pues no se hizo constar si era residente o turista, ni su número de tarjeta de identidad. Alega que esta falta de constancia de que no reside en España ha hecho imposible que el testigo declarase en el acto de la vista oral y que su testimonio se sometiese a contradicción.

2. Como se ha puesto de manifiesto en el Fundamento Jurídico anterior, el relato de hechos probados se asentó en prueba de cargo bastante y, precisamente, en ella no figuraba la declaración del turista, adquirente de la sustancia, que no se practicó ni como preconstituida ni compareció al acto de la vista oral, sino, ante todo, en la declaración de los tres agentes actuantes, que presenciaron directamente los hechos.

   Resulta indiferente, a efectos de la calificación de los hechos, que, ante la presencia judicial, el turista le devolviese a Juan Antonio la papelina entregada. El artículo 368 del Código Penal sanciona los actos de tráfico, adelantando su barrera a la simple posesión de droga con ánimo de distribuirla a terceros, que en el presente caso, se extendería a la dosis entregada.

   Respecto a la ausencia de declaración del supuesto adquirente de la sustancia, su comparecencia no fue solicitada por ninguna de las partes. No consta tampoco que fuese incorrectamente filiado. Los agentes comprobaron su identidad y la plasmaron en el atestado, sin que fuese precisa la constancia de circunstancia adicional alguna.

   Por ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Juan Antonio

Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24.2º de la Constitución .

1. Estima que no se ha acreditado, en modo alguno, la comisión del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal . Afirma que la única prueba de cargo es la testifical de los agentes de la Guardia Urbana, que ni siquiera declararon que el acusado intercambiase sustancia alguna con el supuesto comprador, sino, únicamente, que se acercó para hablar con ellos, antes de la supuesta entrega de la dosis de droga. Aduce que no ha tenido la opción de solicitar la testifical del turista para que declarase y que sólo consta su identificación en las actuaciones porque así lo manifestó y sin que se diese documentación alguna, ni indicase domicilio alguno en España. Asimismo, alega que el hecho de que en la maceta anexa se encontrase una serie de bolsitas con sustancias tóxicas no acredita que las mismas le perteneciesen, ni que estuvieron destinados al tráfico, ni que la bolsita que contenía marihuana fuese la posteriormente interceptada, ni la que el acusado le entregó.

   Finalmente, considera que desde diez metros de distancia y de noche, los agentes no podrían observar qué era lo que el acusado le entregaba al comprador. Por todo ello estima que no se ha practicado prueba de cargo bastante.

2. El motivo comparte pretensión con el anterior. Como se ha indicado, el Tribunal se basó en prueba de cargo bastante para dictar sentencia condenatoria, de cuyo relato de hechos probados se desprende una actuación en combinación de ambos acusados. Respecto a la alegación de falta de citación del comprador, nos remitimos a lo señalado en los Fundamentos Jurídicos anteriores de la presente resolución.

   Por último, el relato de hechos probados, que se ha asentado en la declaración de los agentes actuantes, contiene fundamento bastante para estimar que las sustancias ocultas en el macetero les pertenecían. Así lo sugiere que el acusado, tras hablar con el ciudadano extranjero, hurgase en él y extrajese el envoltorio con marihuana, que se entregó a Tomás .

   Por otra parte, no se ha alegado ni señalado indicio alguno que permita dudar sobre la identidad de la sustancia intervenida ni de que en su custodia interfiriese persona o circunstancia alguna que hiciese incierta esa identidad o los resultados de su análisis o estudio.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: