ATS 1260/2015, 10 de Septiembre de 2015

Por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 27 de marzo de 2015, en los autos del Rollo de Sala 40/2014 , dimanante del procedimiento abreviado 59/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Albacete, por la que se condena a Silvio , como autor criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa del tanto del valor de la droga intervenida, así como al pago de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Silvio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma A. Briones Torralba, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del deber de motivación; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 376.1º del Código Penal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 66.1º.2º del Código Penal ; como quinto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.2º del Código Penal , o, alternativamente, del artículo 21.7º en relación con los artículos 20.2 º, 21.1 º y 2º del mismo cuerpo legal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Luciano Varela Castro.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del deber de motivación.

1. Aduce déficit de motivación en cuanto a la denegación de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del artículo 376 del Código Penal . Argumenta que la sentencia combatida se limita a decir que no concurrió, en el presente caso, el abandono de las actividades delictivas, sin mayores razonamientos, y, respecto de la colaboración activa en los modos contemplados en el precepto citado, afirma que son exigencias que, obviamente, no se dan, porque el sujeto fue detenido en contra de su voluntad. Considera que, si se toma en cuenta este razonamiento en relación al siguiente motivo, relacionado con los argumentos empleados para la aplicación de la atenuante simple de colaboración, se aprecia un patente error, que le genera indefensión, al desconocerse cuáles son las verdaderas y completas razones por las que se rechaza la aplicación del artículo 376 del Código Penal .

2. El Tribunal Constitucional, desde sus primeras sentencias, declaró que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello ( STC 9/1981 de 31 marzo ) y que la tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa ( SSTC 13/1981 de 22 abril ; 276/2006 de 25 de septiembre y 64/2010 de 18 de octubre ). O, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005 de 6 de junio ) ( STS de 6 de mayo de 2015 ).

3. El Tribunal de instancia denegó la concurrencia del subtipo privilegiado del artículo 376 del Código Penal , por estimar que no concurrían las circunstancias precisas para su aplicación. Según el tenor literal del precepto, era necesario, para dar juego a su aplicación, una colaboración activa con las autoridades para obtener para unas de las finalidades que en él se enumeran y, en segundo lugar, que el sujeto hubiese abandonado voluntariamente sus actividades delictivas. El primero de los requisitos se acreditó sobradamente, como lo reflejó la Sala basándose, entre otras cosas, en el testimonio del Sargento de la Policía Judicial de número profesional NUM000 , quien relató que el acusado suministró información fiable y que, incluso, llegó a participar en un dispositivo para la detención de un persona que proveían droga con asiduidad y que respondía al apelativo de " Chispas ". Sin embargo, estaba también acreditado que la información suministrada por el acusado no había sido motivada por su propia iniciativa, como expresión firme de su deseo de abandonar la actividad ilícita, sino a resultas de su detención.

El razonamiento del Tribunal de instancia es acertado. El precepto exige la concurrencia acumulada de ambos requisitos, de suerte que la ausencia de uno de ellos impide su aplicación. La comprensión de las razones o razón por la que la Sala ha denegado la concurrencia del subtipo es perceptible y bastante. De ello, se concluye que el Tribunal de instancia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y satisfacción al derecho a la tutela judicial efectiva. A la hora de calificar la suficiencia de la respuesta, es irrelevante la mayor o menor extensión de los razonamientos del órgano judicial de que se trate, sino de su calidad en cuanto a la posibilidad de conocer las razones en las que se apoya.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Considera que se ha producido patente error, al omitirse por la Sala de instancia el dato fáctico de la que la sustancia intervenida fue entregada voluntariamente por el acusado, como se desprende de las actuaciones a los folios 3238 y siguientes del procedimiento. Estima que este dato es totalmente relevante en orden a la integración de los hechos en la atenuante de doble grado que se contempla en el artículo 376 del Código Penal .

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. Las diligencias señaladas por el recurrente forman parte del atestado, al que, de manera reiterada, esta Sala ha negado el carácter de documento, a los efectos de sustentar la vía del error en la apreciación de la prueba, por tratarse de actuaciones policiales pero no judiciales, destinadas a orientar al investigación, ( STS de 17 de febrero de 2015 y 26 de noviembre de 2007 ).

Al margen de lo anterior, tampoco de los folios señalados por el recurrente se desprende, de su sentido literal, la entrega voluntaria por el acusado de la sustancia que se le intervino, sino su hallazgo en uno de los estantes de la cocina una bolsa de plástico, conteniéndola.

Por todo ello, en consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 376.1º del Código Penal .

1. Aduce que la Audiencia ha rechazado la aplicación del precepto invocado, aunque ha estimado concurrente la atenuante analógica del artículo 21.7º, en relación con el artículo 21.4º del Código Penal . A mayor abundamiento, la propia sentencia reconoce que el acusado admitió los hechos y mostró su arrepentimiento y que lo reiteró en plenario, incluso en el turno de última palabra. Resalta que la solicitud de entrada y registro la vivienda fue denegada por el Juez de Instrucción número dos de Albacete, apenas cuatro días antes de que los agentes se personasen en su domicilio, y el recurrente, sin tener obligación legal a ello y sin que existieran elementos incriminatorios en su contra, permitió el acceso a la vivienda. Añade que el acusado participó, posteriormente, en un operativo con agente encubierto, en aras a conseguir la detención de un traficante a gran escala.

   En definitiva, estima que concurren los dos elementos del tipo privilegiado y, considerando que concurre también la atenuante de drogadicción. Solicita la imposición de la pena de diez meses de prisión.

2. Tal y como ha subrayado esta Sala en las SSTS núm. de 10 de octubre de 2006 , de 23 de marzo de 2007 o de 15 de junio de 2011 , por citar algunas, la primera característica de este tipo privilegiado es su carácter instrumental, estando dirigido a fines de política criminal con los que favorecer la lucha contra el narcotráfico -especialmente, el ejecutado por delincuentes organizados- mediante una especie de arrepentimiento activo que, comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz dirigida a alguna de las finalidades expuestas. A medio camino entre el desistimiento y la confesión, la aplicación del tipo privilegiado queda, pues, circunscrita a una clase muy concreta de infracciones penales, como son las relativas al tráfico de drogas ( STS de 20 de octubre de 2013 ).

3. Respecto a la invocación del subtipo privilegiado del artículo 376.1º del Código Penal , nos remitimos a las consideraciones que se han plasmado en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución.

   En lo que se refiere a la aplicación de la atenuante de drogadicción, se aprecia que la Sala de instancia dio contestación negativa a la solicitud que en ese sentido formuló la defensa de Silvio , indicando que, a fuer de ser cierto que se había acreditado que el acusado era consumidor abusivo de droga y alcohol, según resultaba de los informes médicos y psicológicos obrantes en actuaciones, no existía prueba alguna de que, a consecuencia de ello, sus facultades propias hubiesen quedado mermadas. Añadía para respaldo de su decisión que el propio Silvio no había hecho mención a su adicción cuando declaró ante el Juez de Instrucción, achacando su dedicación al tráfico a su falta de trabajo y a la ausencia de acreditación de que, en el momento de ser detenido, sufriese síndrome de abstinencia. Además, la Sala hacía constar que la médico forense y la psicóloga que examinaron al acusado manifestaron desconocer totalmente cuál era su situación al tiempo de los hechos y, la segunda, que el consumo de droga le afectaba, produciéndole un trastorno conductual que desaparecía, cuando no consumía. Por último, indicaba la Sala que el informe analítico de orina, en el que se ponía de manifiesto el resultado positivo a la cocaína, era de septiembre de 2014, esto era, de un año después de cuando tuvo lugar su detención.

   La conclusión a la que llegó el Tribunal de instancia, en los términos expuestos, resulta acertada. En el mejor de los escenarios, se acreditaría el consumo de sustancias estupefacientes, pero no el presupuesto básico para la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción, que es, como se ha expresado y lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, la merma de las facultades propias de la imputabilidad (por todas, STS 316/2011 de 16 de abril y 578/2008, de 1 de diciembre ).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 66.1º.2º del Código Penal .

1. Considera que la circunstancia atenuante analógica de colaboración, debería haberse apreciado con el valor de muy cualificada, rebajando en un grado la pena a imponer por el delito del tipo básico. Reproduce la misma argumentación que en el motivo anterior, subrayando su participación en un operativo con agente encubierto para la detención de otra persona y el suministro reiterado de información relevante respecto a terceros. Por ello, entiende que debería apreciarse la atenuante citada con un valor de especial intensidad.

2. La jurisprudencia de esta Sala, a falta de una definición legal, ha intentado delimitar el concepto de atenuante muy cualificada. En tal sentido, las sentencias de esta Sala de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004 decían, por vía de ejemplo: "como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado".

3. La Sala de instancia denegó la aplicación de la circunstancia atenuante de colaboración con las autoridades, por falta de concurrencia del elemento cronológico expresado en el artículo 21.4º del Código Penal , pero, no obstante lo anterior, apreció una circunstancia analógica basándose en la relevancia acreditada de la información aportada por el acusado a la investigación y que se pusieron de relieve por el sargento de la Policía Judicial y por otros agentes que declararon en el acto de la vista oral. Esto no obstante, consideró que esa colaboración no podía constituir supuesto de especial cualificación, en atención a que la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que procede la apreciación de la circunstancia de confesión como analógica, en los casos, en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado ( STS de 23 de marzo de 2010 , por todas) y a que, por lo tanto, este supuesto exigía ya como supuesto fáctico de base, un acto o actos de especial importancia o relevancia, de forma que sólo cabría apreciar la atenuante como muy cualificada, con carácter excepcional ante aportaciones que notoriamente superasen ese standard.

Los razonamientos expresados por el Tribunal de instancia merecen refrendo. Esta Sala ha dado juego a la entrada y toma en consideración como atenuantes analógicas a aquellos actos de colaboración que, no pudiendo incluirse dentro del ámbito normal de la atenuante de confesión del artículo 21.4º del Código Penal , por extemporáneas, sin embargo, por su contenido, resultan especialmente relevantes, como acontece en el presente caso.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error, el informe del médico forense de 26 de septiembre de 2014 y el informe de 11 de noviembre de 2014 del Centro de Drogodependientes del Servicio de Salud de Murcia. Argumenta que, conforme a su literalidad, en el informe forense de 26 de septiembre de 2014, obrante a los folios 4162 y siguientes, se afirma que presenta un diagnóstico compatible con un trastorno mental del comportamiento, relacionado con el consumo de alcohol y cocaína y cuadro compatible con consumo abusivo de cocaína y alcohol; y que, en el informe psicológico del Centro de Atención a Drogodependientes, entre otras consideraciones, se afirma que "realizada la valoración clínica, el paciente fue diagnosticado de trastornos mentales y del comportamiento, debido al consumo de alcohol y cocaína". Estima que estos informes acreditan, sin ambages, su condición de toxicómano, conforme a lo cual debería procederse a la aplicación de la atenuante de grave adicción.

2. Los documentos citados por la parte recurrente no reúnen la nota de literosuficiencia. En primer término, conviene recordar que la jurisprudencia de esta Sala ha negado, de forma reiterada, la condición de documento a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba a las declaraciones de naturaleza personal (esto es, en primer lugar, a las de testigos, víctimas, imputados y peritos), por el valor predominante que en su ponderación juega la percepción directa e inmediata por el Tribunal ante el que se practica (por todas, STS de 1 de diciembre de 2014 ).

   Esto no obstante, excepcionalmente, en orden a hacer efectiva la proscripción de la arbitrariedad, consagrada en el artículo 9 de la Constitución , los ha admitido en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario y, también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( STS de 5 de junio de 2013 ).

3. Por ello, en el caso presente, por ello, se deben hacer dos observaciones. En primer lugar, los informes periciales señalados como documento fueron objeto de ratificación, aclaración y matización por los peritos en el acto de la vista oral, lo que añade la nota personal, puesta de relieve anteriormente, o dicho de otro modo, la valoración de los informes estuvo basada también en la percepción directa de los miembros del Tribunal. En segundo lugar, no se aprecia discordancia ni alejamiento sensible de la valoración del Tribunal respecto a las conclusiones a las que llegaron los peritos, quienes, al margen, ciertamente, de apreciar en el acusado un consumo abusivo, hicieron notar, la médico forense, que no detectó la existencia de dependencia, y la psicóloga, que el consumo de cocaína le producía "trastornos de conducta y comportamiento que ceden cuando no consume, en que se muestra normal y adaptado" (así se transcribió literalmente en los Fundamentos Jurídicos).

   Consecuentemente, los informes, en los que la parte recurrente centra su alegato, no demuestran error en la valoración de la prueba ni invalidan los razonamientos de la Sala de instancia.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 21.2º del Código Penal , o, alternativamente, del artículo 21.7º en relación con los artículos 20.2 º, 21.1 º y 2º del mismo cuerpo legal .

1. Sostiene que debería haberse apreciado la concurrencia de la atenuante de drogadicción, toda vez que el consumo abusivo de cocaína y alcohol durante años, debería producir, cuando menos, una afectación mínima en las capacidades del sujeto.

2. Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas."( STS de 1 de julio de 2011 ).

3. En lo que se refiere a la cuestión suscitada por el recurrente, respecto de este punto, nos remitimos a las consideraciones que se han apuntado en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución. Se reitera que del material probatorio de que dispuso la Sala de instancia, se desprendía la acreditación de que el acusado era consumidor abusivo de alcohol y de cocaína, pero la ausencia de acreditación de la incidencia que ese consumo pudo tener en el momento de los hechos. La Sala expresaba las razones por las que entendía que la prueba practicada respaldaba la opinión de que el acusado no sufría merma en sus facultades.

En definitiva, ni se acreditó (y por ello tampoco se declaró probado) que el acusado tuviese, al tiempo de los hechos, sus facultades disminuidas, alteradas o mermadas, en mayor o menor grado, ni que la actividad delictiva tuviese una finalidad instrumental respecto de la adicción padecida, de suerte que aquélla fuese, ante todo, la manera de procurarse los recursos precisos para dar satisfacción a su imperiosa necesidad de consumir (así, STS 189/2009, de 25 de febrero ).

Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: