STS 93/2015, 17 de Febrero de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona abrió Diligencias Previas nº 1600/11, contra Iván y Elias , por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que en el Procedimiento Abrevado nº 40/13-J, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Los acusados Iván y Elias , ambos naturales de la República Dominicana, mayores de edad y sin antecedentes penales, en torno a los meses de marzo y abril de 2011 se dedicaban en la ciudad de Barcelona a contactar en la calle con diferentes individuos, proponiéndoles la venta de sustancias estupefacientes a cambio de dinero y cuando llegaban a un acuerdo se desplazaban al domicilio sito en AVENIDA000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , de Barcelona, donde procedían a vender papelinas de cocaína.

Previa al mandamiento judicial acordado por auto del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona de fecha 11 de abril de 2011 , a raíz de las intervenciones de cocaína realizadas a Víctor (1 papelina con un peso bruto de 3,100 gramos, peso neto de 2,968 gramos, con riqueza del 24,3% con 0,721 gramos de cocaína base) Alvaro (1 papelina con peso bruto de 1,000 gramos, peso neto de 0,913 gramos, con riqueza del 26% con 0,237 gramos de cocaína base), Donato (1 papelina con peso bruto de 0,900 gramos, peso neto, 0,864 gramos, con riqueza del 24.3% con 0,210 gramos de cocaína base), Humberto (1 papelina de peso bruto de 1,000 gramos, peso neto de 0,905 gramos, con riqueza del 24,5%, con 0,222 gramos de cocaína base), Pelayo (3 papelinas con peso bruto de 6,900 gramos, peso neto 4,533 gramos, con riqueza del 30%, con 1,360 gramos de cocaína base) y Luis Francisco (3 papelinas con peso bruto de 10,300 gramos, peso neto de 2,664 gramos, con riqueza del 26,7%, con 0,711 gramos de cocaína base), se llevó a cabo la entrada y registro en fecha 14 de abril de 2011 en el citado domicilio de los acusados , localizándose en el mismo sustancia estupefaciente cocaína con un peso bruto total de 297 gramos, peso neto de 20,574 gramos, con riqueza del 25,4% con 5,226 gramos de cocaína base; 117 gramos, con riqueza del 24,4% con 5,226 gramos de cocaína base; 117 gramos con riqueza de 26,3%, con 30,900 gramos de cocaína base; 97,500 gramos, con riqueza del 41% , con 39,980 gramos de cocaína base; y 4,400 gramos, con riqueza del 28,7%, con 2,124 gramos de cocaína base; sustancias todas estas intervenidas que los acusados tenían con destino al tráfico ilícito.

A los acusados, además de serles ocupada la sustancia estupefaciente, se les intervinieron 24.087 euros, además de 469 gramos de sustancia para el corte de aquélla, varios teléfonos móviles, ordenadores, balanzas de precisión marca "Tanita" y "SF400", taper de plástico con restos de polvo blanco que dio positivo a la muestra de la sustancia estupefaciente cocaína, molinillo con restos de cocaína, paquetes de bolsas de plástico y numerosos envoltorios de plástico con restos de cocaína, mascarillas, cucharas, colador y cúter con restos de cocaína , rollos de papel film y una botella de acetona, todo ello predestinado y utilizado para el ilícito tráfico al que se venían dedicando."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS a los acusados Iván y Elias , como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno, de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales por mitad.

Procedase a la destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida. Se decreta el comiso del dinero y objetos intervenidos a los que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los acusados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recurso en los siguientes motivos:

Recurso de Iván

1. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la valoración de la prueba.

2. - Al amparo del art. 850.1 de la LECrim . denegación de prueba.

3. - Al amparo del art. 851.1 de la LECrim . por falta de claridad en los hechos.

4. - Al amparo del art. 851.3 de la LECrim ., incongruencia omisiva.

5. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los arts. 14 y 24.2 de la CE .

   Recurso de Elias

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del art. 24.2 de la CE .

2. - Por vulneración del art. 18.2 de la CE y art. 24.2 de la CE en relación con la entrada y registro en el domicilio.

3. - Por vulneración del art. 24.2 de la CE por no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

4. - Por vulneración del art. 24.2 de la CE por inaplicación de la atenuante de drogadicción.

5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 11 de febrero de 2015.

1.- En el primero de los motivos el penado pretende la casación de la recurrida atribuyéndole haber incurrido en error de valoración de la prueba. Y a esos efectos cita, como documentos acreditativos de tal error, el atestado policial y la documentación de las diligencias de entrada y registro.

El error consistiría en haber proclamado probado que el recurrente vendía papelinas de cocaína en la calle.

Y argumenta que los documentos citados acreditan que de las vigilancias y seguimientos no se obtiene prueba de ello. En cuanto a la droga ocupada en su habitación, en el registro, estaba dedicada al propio consumo.

2. - Con reiteración, tan insistente como carente de fundamento, se acude a este cauce casacional prescindiendo de la regulación legal recogida en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La excepcionalidad de este cauce, inexistencia de la originaria Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, aún teniendo en cuanto los ensanchamientos del mismo en posteriores reformas de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal, no puede hacer olvidar que el proceso penal español está configurado como de única instancia. De esta suerte el hecho probado según la sentencia de instancia es premisa de la que ha de partirse, a salvo su incompatibilidad con la garantía constitucional de presunción de inocencia, o la acreditación del error en los términos de esa regulación.

Como recordábamos en la STS 1160/2011 de 8 de noviembre esta posibilidad de impugnación es una manifestación del control de lo que hoy podemos denominar interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo. 9.3 de la Constitución Española ), de tal suerte que solamente podría aplicarse en supuestos muy concretos en los que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la sentencia de la instancia la había desconocido.

En esa misma sentencia, conforme a reiteradísima doctrina señalábamos que el éxito de este motivo pasa por la concurrencia de dos presupuestos :

1. El presupuesto del que ha de partirse es que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos. El motivo de casación fundado en error en la valoración de la prueba admite, no solamente la exclusión de afirmaciones que se estimen erróneas, sino también la inclusión de afirmaciones omitidas en la sentencia contra la que se recurre.

2. Que el error sea puesto de manifiesto por un documento que, en la redacción hoy vigente, no se exige que sea fehaciente.

La razón de tal excepción es, precisamente, que tal medio de prueba puede ser valorado con inmediación por el Tribunal de casación. Es decir que la posición de éste en la recepción de ese elemento de juicio se produce en identidad de condiciones que las que caracterizaban su recepción por el Tribunal de la instancia.

Habrán de concurrir los requisitos siguientes:

1. - Que el mal denominado documento no se circunscriba a la mera documentación de otros elementos de naturaleza personal (declaraciones de testigos, informes de peritos e incluso documentación de inspecciones que reflejan percepciones de quien realiza la inspección).

   Por ello, en principio, la documentación de la prueba pericial es ajena a la técnica de este cauce procesal. No obstante la Jurisprudencia ha admitido una clara expansión del ámbito en un supuesto restringido caracterizado porque: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario y b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8 de febrero , 1224/2000 de 8 de julio , 1572/2000 de 17 de octubre , 1729/2003 de 24 de diciembre , 299/2004 de 4 de marzo , 417/2004 de 29 de marzo ).

   Aún debe añadirse otra importante advertencia, como recordábamos en la sentencia antes citada, y es que la excepcional reconducción del informe o informes periciales a la categoría equivalente a la prueba documental no abre la vía para una nueva valoración de la prueba pericial documentada, sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe documentado. Por ello, si el Tribunal de instancia ha puesto en relación tales enunciados con los producidos por otros medios de prueba, o cuestiona la conclusión reflejada en el dictamen escrito, por atender al resultado de sometimiento de los peritos autores del dictamen a contradicción en el juicio oral, ese dictamen emitido con anterioridad pierde la excepcional habilitación como documento a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. - Que el Tribunal de Casación no tenga que valorar al tiempo otros medios de prueba de naturaleza personal en los que la inmediación resulta trascendente para dicha valoración. Por ello se requiere que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia..."

3. - Que la conclusión discrepante de la declaración de hechos probados a modificar surja desde el documento mismo de manera directa y sin recurrir a inferencias, es decir que el documento sea suficiente desde su mera literalidad para constatar el error. Es decir que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"¬.

4. - Que tal modificación sea trascendente para la subsunción es decir que por su relevancia la resolución recurrida deba modificarse en el sentido de su parte dispositiva, al menos en parte.

   Pueden verse, entre otras las Sentencias de este Tribunal Supremo núms. 248/09 de 11 de marzo , 440/09 de 30 de abril , la de 27 de mayo de 2009 y la nº 807/2009 de 13 julio .

   Resulta especialmente relevante recordar la casuística jurisprudencia que, a los efectos de este motivo ha ido excluyendo la condición de documentos casacionales a las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente: como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS nº 875/2014 de 15 de diciembre ; 834/2014 de 10 de diciembre ; 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , SSTS de 4 de Marzo de 2010 ; 195/2012 ó 365/2012 , 22 de junio de 2012 , STS 5199/2012 , Sentencia: 545/2012 . | Conforme a la STS 545/2012 de 22 de junio Tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio . (Cfr. STS de 196/2006, 14 de febrero y 284/2003, 24 de febrero ).

   Del mismo modo, la jurisprudencia de esta Sala ¬pudiendo citarse, entre otras, las SSTS 766/2008, 27 de noviembre y 335/2001, 6 de marzo ¬, declara que las fotografías , no tienen carácter documental, a efectos casacionales, pues su contenido se halla matizado por el lugar desde donde se toman, de la iluminación, el color, lo que obviamente, sólo puede ser valorado por el Tribunal de Instancia.

   En el presente caso los mal llamados documentos, incluyendo la documentación de una actuación policial o procesal, como los referidos a la entrada y registro, carecen de habilidad para acreditar el error que se invoca.

   El motivo se rechaza.

La segunda razón alegada, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para justificar la pretensión impugnativa es un supuesto quebrantamiento de forma al haberse denegado la "práctica" de una prueba testifical que había sido previamente admitida.

Olvida el recurrente exponer las razones por las que tal prueba no tuvo lugar. Ni manifiesta la forma de esa supuesta denegación de práctica. Así no cuida de precisar que lo que se solicitó fue la suspensión del juicio ante la comparecencia de tales testigos. Y que la denegación de ésta tuvo por causa la imposibilidad de citar a los testigos dado su ignorado paradero.

El motivo ni da cuenta de haberse formulado oportuna previa protesta indica cuales habrían sido las actuaciones que, siendo exigibles, hubieran posibilitado disponer de los testimonios fallidos.

Por ello el motivo se rechaza.

Como quebrantamiento de forma acumula el penado en el tercero de los motivos justificaciones de bien diversa naturaleza. Así junto a la falta de exposición en la sentencia de los "hechos concretos" que se le imputan, que puede tener su cauce en el bien invocado artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se añade la protesta de falta de exposición de las "pruebas concretas" atendidas por el Tribunal que en nada tiene cabida en el marco de los defectos de forma.

Dejando la cuestión de la prueba que justifica la imputación, según el Tribunal de instancia, el expuesto defecto formal resulta de gratuita e insostenible alegación.

En efecto, la sentencia declara probado que el acusado "se dedicaba" a procurar la invitación a individuos en la calle ¬luego, en el fundamento jurídico segundo, precisará que esa invitación solía hacerla a través de un hermano menor de este recurrente¬ a los que, logrado el acuerdo, les hacía la venta de la droga que poseía en el domicilio que fue registrado.

El relato de la imputación proclamando lo probado hace incluso una abundante exposición de días, cantidades y clientes que adquirieron la droga en tales condiciones.

Ningún defecto de inteligencia cabe sobre lo concretamente atribuido como comportamiento que justifique la condena del acusado.

El motivo se rechaza.

Pretende también el penado que se confiera relevancia como quebrantamiento de forma a la supuesta ausencia de respuesta a una retórica pregunta: atribuibilidad al recurrente de los efectos hallados en el registro en habitaciones del domicilio diversas de la que él ocupaba, único éste que presenció.

Utiliza para la protesta la vía a que se refiere el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No se trata en realidad de la denuncia de una verdadera incongruencia omisiva. Lo que el recurrente pretende denunciar es la insuficiencia de prueba sobre lo que denomina "atribución" de efectos, por estimar que el registro no puede considerase prueba para imputarle la responsabilidad penal derivada de la posesión o utilización de tales efectos, al entender que la diligencia sería ineficaz frente a él por su ausencia en la práctica en ese particular.

Desde luego, como incongruencia omisiva, el defecto no sería atendible. Aquélla sólo determina la casación cuando lo omitido es la respuesta a una pretensión. No la mera falta de contestación a cada argumento utilizado por la parte para justificar aquella pretensión no decidida.

Y como reproche a la suficiencia probatoria, aunque sea por inhabilidad de un determinado medio al respecto, tiene su lugar en el último motivo que examinaremos a continuación.

1.- En el último de los motivos alega que la condena implica una vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Reiterando la falta de concreción de la imputación en la descripción del comportamiento que se le atribuye, la queja se centra en la falta de prueba que acredite participación en los actos llevados a cabo por su hermano, aquí no juzgado. Y, en concreto a la falta de razonabilidad para inferir la participación delictiva partiendo de la visualización, una sola vez, de una entrega de dinero, que le hace el citado hermano, a cambio de unos envoltorios, cuyo contenido no se ha acreditado, al no haberse efectuado ninguna intervención de los mismos.

También resta razonabilidad a las inferencias construidas a partir de los hallazgos en su domicilio. Se desvincula de lo hallado allí, fuera de su habitación, advirtiendo el uso por diversas personas del piso. Y denuncia incoherencia por excluir a varias de esas personas de toda imputación.

2. - La garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez , por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación , contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio , respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio.

   Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad , en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

   A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente , en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

   En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva . Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

   El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

   Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

   Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

   Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

   Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

3. - Conforme a esta doctrina comenzaremos por convenir con el tribunal de instancia en que, respecto de este acusado, concurre los siguientes datos base de poco discutible acreditación: a) el hallazgo en la habitación de la vivienda que ocupaba de ocho envoltorios de cocaína; b) que en su declaración sumarial reconoció dedicarse a la venta de cocaína, siquiera rectificó esto en el plenario, aunque la explicación de la contradicción no es asumible. Dice que se autoinculpó para exonerar a su hermano, pero tal exoneración no cabe vincularla a aquella confesión; c) que los que acudían al lugar intercambiaban dinero con objeto aparentando ser éstos bolsas posibles continentes de droga, una vez que la persona contactada entraba en la vivienda y salía, después del primero de los contactos, para llevar a cabo, finalmente, el intercambio citado; d) que varias de esas personas fueron interceptadas y se comprobó que llevaban droga y e) que el menor que fue imputado en la jurisdicción correspondiente es hermano de este coacusado.

   Desde esa premisa la conclusión de que el acusado recurrente controlaba el negocio de venta de droga a terceros, siquiera con la participación, aquí no objeto de enjuiciamiento, de un menor, es la única que cabe inferir. Es acomodada a toda experiencia el inferir de esa afluencia de compradores constatada, del contacto con el menor, de la disponibilidad de droga en la habitación del acusado, y de la añadidura de los demás efectos habidos en el domicilio, con ubicación que no les hacía inaccesibles al recurrente, que éste controlaba la disponibilidad y efectividad de entregas a terceros de las sustancias tóxicas, parte de las cuales fueron intervenidas a los adquirentes.

   La tesis alternativa ¬posesión circunscrita a lo ocupado en su habitación y destino al autoconsumo¬ carece de aval probatorio, al margen de la interesada manifestación del recurrente, y no se reviste de entidad suficiente la inferencia como para trasladar grado alguno de duda razonable a la veracidad de la imputación.

   Por ello, la certeza manifestada por el tribunal de instancia puede tenerse por objetiva en cuanto razonablemente avalada por cánones de lógica y experiencia

   El motivo se rechaza.

   Recurso de Elias

El primero de los motivos denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia al estimar que la atribución de participación en actos de venta a terceros, o posesión a tales fines de la droga vendida, carece de todo apoyo probatorio.

1. En cuanto a la venta a las personas que fueron interceptadas y que poseían de droga tras acudir a las inmediaciones del domicilio, porque ni esos compradores declararon como testigos de cargo, ni existe otro elemento que permita establecer la inferencia de participación de este recurrente en el contacto y negocio con aquéllos; b) los seguimientos policiales no detectaron la participación de este recurrente, sino de otros, en los actos de transmisión de droga a terceros; c) los testimonios de agentes policiales se refieren a un menor que es el que entra y sale del domicilio vigilado, y por otro lado, si bien un agente manifiesta que un comprador le indica que el suministrador es un tal Bigotes , nada autoriza a identificar a éste con el recurrente ¬el agente solamente sospecha de tal identidad¬ y, además, tal testimonio sería de referencia, pese a ser disponible el testimonio de quien hace la referencia al agente testigo, lo que le hace no utilizable y d) en cuanto a los efectos habidos en el registro nada dice la sentencia que justifique la vinculación del recurrente con los mismos, en particular no expresa que algunos fueran habidos en el dormitorio o parte del piso habitado por este recurrente. Éste ni siquiera reclama dinero como intervenido en su habitación.

Así pues, de la lectura de la argumentación de la recurrida deriva que la imputación no tiene otro fundamento que la convivencia en el domicilio, que ocupaban más personas, y la referencia sobre la intervención de un tal Bigotes , cuya identificación con el recurrente la sentencia no justifica.

Conforme al contenido y alcance, que dejamos expuesto más arriba, de la garantía constitucional invocada, cabe afirmar que la convicción que expone el tribunal de instancia no rebasa el ámbito subjetivo, ya que aquélla no puede ser compartida por los demás, en la medida que no se conoce por qué la lógica o la experiencia puede avalar la inferencia entre tan débiles y casi neutrales premisas base y la conclusión que vincula al recurrente con los actos de tráfico.

Por ello el motivo debe ser estimado con las consecuencias que se indican en la segunda sentencia, haciendo innecesario el examen de los demás invocados.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas del recurso interpuesto por este último, cuyo recurso se estima, condenando al pago de las derivadas del interpuesto por Iván a éste.

FALLO

Debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Iván , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincialde Barcelona con fecha 30 de junio de 2014 , con expresa imposición de las costas causadas en su recurso.

Debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formulado por Elias , contra la misma sentencia, sentencia que se casa y se anula parcialmente, dejandola sin efecto en cuanto a este recurrente, para ser sustituida por la que se se dictamos a continuación, y declarando de oficio las costas derivadas de este recurso.

Comuniquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil quince.

En la causa rollo P.A. nº 40/13-J, seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, dimanante de las Diligencias Previas nº 1600/11, del Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, por un delito contra la salud pública, contra Iván , con NIE Nº NUM003 , natural de la República Dominicana, y Elias , con NIE NUM004 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 30 de junio de 2014 , que ha sido recurrida en casación por los procesados. y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.