ATS, 7 de Julio de 2015
| Ponente | FERNANDO SALINAS MOLINA |
| ECLI | ES:TS:2015:7601A |
| Número de Recurso | 2315/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Orense se dictó sentencia en fecha 9 de noviembre de 2011 , en el procedimiento nº 536/2011 seguido a instancia de DON Carlos Daniel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DOÑA Raquel , sobre reclamación de viudedad y orfandad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 13 de mayo de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 25 de junio de 2014 se formalizó por el Letrado Don Antonio Valencia Fidalgo, en nombre y representación de DON Carlos Daniel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 5 de febrero de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de divergencia doctrinal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 13 de mayo de 2014 (Rec. 428/2012 ), que el actor contrajo matrimonio con quien falleció el 08-07-1999 y había tenido 6 hijos, uno de los cuales padece "enfermedad de Nieman-Pick Tipo C" , por lo que solicitó pensión de viudedad y orfandad que fueron denegadas por no encontrarse la causante en la fecha del fallecimiento en alta o situación asimilada al alta. El 04-03-2011, el actor solicitó la revisión de los expedientes de viudedad y orfandad, dictándose resolución denegatoria de su pretensión. Consta que la causante figuró en alta en el Régimen Especial de Empleados del Hogar entre el 01-03-1985 y el 30-09-1988 a través de su suegra, si bien no se ingresaron las cuotas por el periodo comprendido entre el 01-08-1985 y el 30-09-1988, cotizando al Régimen General desde el 01-05-1989 al 01-02-1990 (275 días), y permaneciendo inscrita como demandante de empleo en los periodos que constan en el hecho probado cuarto. En instancia se estimó la demanda presentada por el actor y se reconoció el derecho de éste a la pensión de viudedad así como a la pensión de orfandad a favor de su hijo. La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia para desestimar la demanda, por entender, ante la cuestión de si estando la causante en situación asimilada al alta acredita cotizados los correspondientes 500 días y si a tal efecto deben computarse los periodos en que la causante estuvo de alta en el Régimen Especial de Empleados del Hogar, que, siguiendo lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en las sentencias que cita, si bien el ordenamiento jurídico permite que entre el titular del hogar familiar y un pariente del mismo en primer grado de afinidad se concierte una relación laboral especial del servicio del hogar familiar, en el presente supuesto no se ha acreditado la condición de asalariada de la causante, es decir, no se ha acreditado que existiera una auténtica prestación de servicios, lo que hace imposible la aplicación de la normativa de Seguridad Social, ya que lo que se constata es el escaso periodo en que se cotizó en dicho régimen (sólo 5 meses en un periodo de casi 3 años), no se ha aportado documento alguno (aparte de la afiliación), que acreditara la existencia de una relación laboral especial (ni el contrato de trabajo, ni nóminas) y las correspondientes retribuciones, y tampoco el domicilio de la causante y el cabeza de familia.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, por entender que tiene derecho a la pensión de viudedad y la correspondiente pensión de orfandad a favor de su hijo, ya que es válida la afiliación de la causante al Régimen Especial de Empleados del Hogar, en el periodo comprendido entre el 01-03-1985 y el 30-09-1988, ya que la misma fue aceptada por la TGSS, permitiéndose la afiliación de familiares del cabeza de familia.
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de febrero de 1994 (Recurso de amparo 2422/1992 ), que, ante un supuesto en que por sentencia se condenó a la actora a reintegrar las prestaciones de incapacidad transitoria, invalidez provisional e invalidez permanente indebidamente percibidas porque dada la relación de parentesco existente con el titular del hogar familiar, se la excluye de su ámbito de aplicación, el Tribunal Constitucional estima el recurso de amparo presentado por entender que el ordenamiento jurídico permite que entre el titular del hogar familiar y un pariente del mismo en primer grado de afinidad se concierte una relación laboral de carácter especial al servicio del hogar familiar, por lo que es posible la inclusión en el correspondiente Régimen de la Seguridad Social cuando se pruebe su condición de asalariado, y en el presente supuesto, al no admitirse que la parte incorporara al relato fáctico datos que permitieran acreditar la existencia de relación laboral, deben anularse las sentencias de las que trae causa el recurso de amparo.
No puede apreciarse contradicción en las doctrinas contenidas en las sentencias comparadas conforme exige el art. 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ya que la sentencia recurrida fundamenta su decisión, precisamente, en la doctrina contenida en la sentencia de contraste, ya que con fundamento en la misma (que incluso cita), admite que se pueda concertar una relación laboral de carácter especial al servicio del hogar familiar entre el titular del hogar y un pariente en primer grado de afinidad, permitiéndose la inclusión en el correspondiente Régimen de la Seguridad Social cuando se pruebe su condición de asalariado, que es precisamente lo que no se ha probado en la sentencia ahora recurrida en casación unificadora, en la que lo único que consta es que la causante estuvo en alta durante un periodo de unos tres años, si bien sólo se cotizó por 5 meses, sin que se acreditara la existencia de una relación laboral.
No habiendo presentado alegaciones la parte recurrente en el plazo conferido para ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Antonio Valencia Fidalgo en nombre y representación de DON Carlos Daniel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 13 de mayo de 2014, en el recurso de suplicación número 428/2012 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Orense de fecha 9 de noviembre de 2011 , en el procedimiento nº 536/2011 seguido a instancia de DON Carlos Daniel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DOÑA Raquel , sobre reclamación de viudedad y orfandad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
