STS, 24 de Septiembre de 2015

El Procurador don Alejandro González Salinas en representación del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE QUÍMICOS DE ESPAÑA interpuso el 28 de diciembre de 2007 ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre, por el que se establece la ordenación de las enseñanzas universitarias (en adelante, Real Decreto 1393/2007).

Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo y recibido, se confirió traslado del mismo a la demandante para que en el plazo legal formulase demanda, trámite que verificó el 14 de octubre de 2014.

La parte demandante basa su demanda, en esencia, en que se ha infringido el deber de recabar los estudios y de promover las consultas convenientes para garantizar el acierto y la legalidad de la exclusión de la Química como materia básica en la rama del conocimiento de Ciencias de la Salud (Anexo II), con infracción del artículo 24.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (en adelante, Ley del Gobierno); además se ha infringido el artículo 89.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, ley 30/1992) al no resolver sobre las cuestiones planteadas en el procedimiento de elaboración, en concreto, sobre la reclamación de tales estudios e informes como sobre la no inclusión de la Química.

Es pretensión de la actora que se declare la nulidad del Anexo III (sic) del Decreto 1393/2007 en cuanto no incluye entre las materias básicas de la rama de Ciencias de la Salud a la Química; y declare así mismo la procedencia de que la Administración demandada recabe cuantos informes y consultas estime convenientes para resolver la cuestión relativa a la inclusión o exclusión de la Química como materia básica de la rama de Ciencias de la Salud.

Por Diligencia de ordenación de 16 de octubre de 2014 se acordó conferir al Abogado del Estado el plazo de veinte días para contestar a la demanda, lo que efectuó en escrito presentado el 28 de noviembre de 2014 en el que interesó, en esencia, que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto con imposición de las costas causadas a la recurrente y ello porque por un lado, el Tribunal Supremo ya ha dictado numerosas sentencias sobre pretensiones similares, planteadas en relación con el citado Real Decreto 1393/2007, desestimatorias de los recursos interpuestos, en las que se declara cumplido el deber de dar audiencia a organizaciones y asociaciones representativas intereses tal y como establece el artículo 24.1 de la Ley de Gobierno y por otro, la inclusión o no de la Química como asignatura separada de la rama de Ciencias de la Salud es una cuestión de oportunidad cuya decisión corresponde al Gobierno, por lo que queda fuera del enjuiciamiento por los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Por Diligencia de ordenación de 3 de febrero de 2015 se declaró caducado el trámite de contestación a la demanda para el resto de partes comparecidas como demandadas y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito, por Diligencia de ordenación de 25 de febrero de se concedió a las partes el plazo sucesivo de diez días, conforme al artículo 64 de la de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA ), para que evacuaran el trámite de conclusiones sucintas, con el resultado que consta en las actuaciones.

Por Diligencia de ordenación de 21 de abril de 2015 se declararon conclusas las actuaciones.

Mediante Providencia de 2 de julio de 2015 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 22 de septiembre de 2015, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala quien expresa el parecer de la misma conforme a los siguientes

El Real Decreto 1393/2007 regula la estructura de las enseñanzas universitarias oficiales de acuerdo con las líneas generales del Espacio Europeo de Educación Superior y de conformidad con lo previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades ; además establece las directrices, condiciones y el procedimiento de verificación y acreditación que deberán superar los planes de estudios conducentes a la obtención de títulos, previamente a su inclusión en el Registro de Universidades, Centros y Títulos.

El Real Decreto 1393/2007 se basa en la autonomía de las universidades que son las que crean y proponen las enseñanzas oficiales que se impartan y los títulos oficiales que se expidan « sin sujeción a la existencia de un catálogo previo establecido por el Gobierno, como hasta ahora era obligado » (Exposición de Motivos), para lo que regula un proceso de verificación, autorización e inscripción de esos títulos con reglas específicas para cuando se trata de profesiones reguladas. Se regula la finalidad y sentido de los estudios oficiales de Grado, Máster o Doctorado, número de créditos y las directrices que deberán tener presente las universidades al crearlos. En lo que ahora interesa -estudios de Grado- la norma prevé que se adscribirán a unas áreas de conocimiento (artículo 12.4), y fija unas materias básicas para cada una de esas ramas.

En el Anexo II se concretan las materias básicas por cada una de las distintas ramas de conocimiento y el Consejo General demandante impugna ese Anexo en un punto muy concreto: en la rama de Ciencias de la Salud no se incluye como materia básica la Química, sí prevista en otras ramas de conocimiento (Ciencia e Ingeniería y Arquitectura). La relevancia de esa omisión radica en que los planes de estudios que elabore cada universidad deben contener 60 créditos de formación básica de los cuales 36 se corresponden con algunas de las materias básicas relacionadas en ese Anexo II; a su vez esas materias básicas se concretan en asignaturas con un mínimo de 6 créditos cada una (artículo 12.5).

Tal omisión no implica su inexigibilidad pues el artículo 12.5 prevé en su redacción actual que « Los créditos restantes, en su caso, deberán estar configurados por materias básicas de la misma u otras ramas de conocimiento de las incluidas en el anexo II, o por otras materias siempre que se justifique su carácter básico para la formación inicial del estudiante o su carácter transversal ». Cabe, por tanto, deducir que una universidad sí prevea en su plan de estudios y por esa vía la exigencia de la Química como materia básica para los títulos adscritos a Ciencias de la Salud. A esto cabe añadir que la Disposición final segunda habilita al Ministerio de Educación y Ciencia, oído el Consejo de Universidades, para modificar, corregir o actualizar, cuando ello sea preciso, los anexos del Real Decreto.

La parte demandante es consciente de que la omisión que impugna supone plantear una pretensión basada en términos de oportunidad más que de legalidad, lo que le lleva que al invocar una norma de rango superior como infringida, a los efectos del artículo 62.2 de la Ley 30/1992 , no invoca norma sustantiva alguna en sentido estricto y sí normas procedimentales. Por una parte el artículo 24.1.b) de la Ley del Gobierno , segundo inciso, según el cual además de los informes, dictámenes y aprobaciones previas que sean preceptivos, prevé que en el proceso de elaboración « deberán recabarse... cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto »; por otra, el artículo 89.1 de la Ley 30/1992 que exige que la resolución que pone fin a un procedimiento resuelva todas las cuestiones planteadas.

Planteado así el pleito el Suplico de la demanda presenta cierta contradicción pues en él se pretende, primero, que se declare la nulidad del Real Decreto « en cuanto que no incluye entre las materias básicas de la rama de Ciencias de la Salud a la Química » y, segundo, que se declare-y no como pretensión subsidiaria- « la procedencia de la Administración demandada recabe cuantos informes y consultas estime convenientes para resolver la cuestión relativa a la inclusión o exclusión de la Química...» . Por tanto, del primer inciso se deduce que pretende que se incluya la Química, pero del segundo no se deduciría eso, sino que se recaben estudios e informes que versen sobre esa la necesidad de tal inclusión como garantía de acierto de la norma, con el resultado que sea -así hay que entenderlo- desde la legítima opción que haga la Administración.

Concretando aún más, de la demanda cabe deducir el siguiente esquema en relación con los preceptos que se entienden infringidos. Primero y como motivo estrictamente sustantivo se plantea la ilegalidad del Real Decreto por haber omitido la Química entre las materias básicas de la rama del conocimiento de Ciencias de la Salud. Segundo y como motivos de ilegalidad procedimentales cabe apuntar los siguientes: no se han recabado esos estudios e informes facultativos ex artículo 24.1.b) de la Ley del Gobierno ; desde la exigencia de motivación, no se ha dado razón -juicio de conveniencia- de por qué no se recabaron esos informes y estudios ni de por qué no se ha incluido la Química en el Anexo II a la vista de las sugerencias hechas en el trámite de audiencia y a la vista del dictamen del Consejo de Estado.

En el primero de los motivos -ausencia de la Química en los términos expuestos- ya se ha dicho que como pretensión de nulidad del Real Decreto se corresponde con el primer inciso del Suplico de la demanda, si bien en puridad los fundamentos de la demanda se centran en los aspectos procedimentales antes expuestos. Pues bien, tal pretensión se desestima por las razones anticipadas en los anteriores Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto: se contradice con el segundo inciso del Suplico y supone una pretensión basada en criterios de oportunidad.

El segundo inciso del Suplico se corresponde con las infracciones procedimentales antes expuestas. Para identificar el momento en que se habrían cometido, de la Ley del Gobierno se deduce que « a lo largo del proceso de elaboración » es cuando deben recabarse, además de los informes, dictámenes y aprobaciones previas preceptivas, también aquellos estudios y consultas que se "estimen convenientes" para garantizar el acierto y la legalidad de la norma proyectada [artículo 24.1.b)]. Además, la intervención de las organizaciones, corporaciones o asociaciones puede tener lugar o una vez « Elaborado el texto » [artículo 24.1.c)], es decir, en la fase externa, o durante los trabajos internos propios del proceso de elaboración [artículo 24.1.d)] y éste es el caso de autos.

En este caso aparte de las memorias justificativas y económica y del informe de impacto por razón de género, se recabaron informes tanto preceptivos como facultativos. Así, intervinieron la Conferencia General de Política Universitaria, el Consejo de Universidades, más una serie de entes corporativos y asociativos, más aquellos otros cuya audiencia propuso el Consejo de Estado. Lo litigioso surge porque en ese trámite o fase de elaboración la Unión Profesional y el Consejo General de Colegios Oficiales de Psicólogos sugirieron la inclusión de la Química como materia básica dentro de la rama de Ciencias de la Salud, sin que se acordase recabar informe o estudio alguno sobre tal sugerencia. A esto hay añadir, ya tramitado el proyecto en esas fases, que el Consejo de Estado planteó reconsiderar la lista de materias básicas.

Dentro de esos motivos procedimentales, el primero se refiere a la infracción del artículo 24.1.b) de la Ley del Gobierno en cuanto que no se recabaron los estudios e informes a los que se refiere. Para sostener la pertinencia en Derecho de recabarlos -discrecionalmente-, la recurrente invoca Sentencia de esta Sala y Sección de 9 de febrero de 2010 (recurso de casación 591/2008 ), confirmatoria de la sentencia de instancia que declaró la nulidad del Decreto 28/2006, de 23 de marzo, de la Comunidad de Madrid, que regulaba la constitución y régimen de funcionamiento de los depósitos de sangre procedentes de cordón umbilical; tal Decreto se anuló precisamente porque se había prescindido de recabarlos.

En esa sentencia la Sala declaró que sin desconocer que el artículo 24.1.b) de la Ley del Gobierno atribuye al promotor de la norma una facultad discrecional, no por eso está exenta del control de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución ), ni es ajena a la llamada que hace el artículo 103.1 de la Constitución para que las Administraciones ejerzan sus potestades -aquí la reglamentaria- con el fin de satisfacer los intereses generales. La sentencia añade que ese legítimo ámbito de discrecionalidad no permite adoptar decisiones injustificadas; además en ese caso el expediente administrativo era tan escueto que « no permite flexibilizar el deber de recabarlos [los informes y estudios] cuando nada hay en él que pueda suplirlos y garantizar, como quiere la norma, el acierto y la legalidad del texto reglamentario en elaboración ».

El valor y alcance de lo declarado por esta Sala respecto del artículo 24.1.b) de la Ley del Gobierno no puede entenderse al margen del concreto supuesto que enjuiciaba. Así son elementos relevantes que explican esa decisión los siguientes:

1. La sentencia partía de un expediente calificado de "escueto" porque sólo contenía las Memorias justificativa y económico-financiera, el informe de valoración de impacto por razón de género, el Informe de la Secretaría General Técnica de la Consejería promotora y el dictamen del Consejo de Estado. Éste fue contrario al proyecto pues echaba en falta el trámite de audiencia e informes que había interesado conforme al artículo 18.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril , a lo que se añadían otras cuestiones relacionadas ya con el fondo de la regulación proyectada.

2. La exigencia la basaba la sentencia en que la materia regulada era controvertida, objeto de debate científico y jurídico, de ahí que esta Sala estimase necesario reflejar « el estado de opinión sobre las cuestiones científicas, éticas y jurídicas que suscitaban las actividades reguladas en aquel Decreto...», como garantía del acierto de la regulación. Así exponía las dudas científicas existentes sobre la utilidad de los bancos o depósitos de sangre de cordones umbilicales autólogos; más las dudas, incertidumbres y preocupaciones, más cuestiones relacionadas con la protección de la salud, acreditación de los establecimientos, cualificación y formación del personal de que dispongan, etc.

En el caso de autos ya se ha dicho que sólo la Unión Profesional y el Consejo General de Colegios Oficiales de Psicólogos propusieron incluir la Química como materia dentro de la rama de conocimiento de Ciencias de la Salud. Tal propuesta la hicieron sin dar razón alguna a lo que habría que añadir que el Consejo de Universidades propuso que en el Anexo III del proyecto -Anexo II final- « se debe sopesar la posibilidad de añadir, en el sentido de doble adscripción a distintas ramas, algunas otras materias básicas », pero sin especificar a qué materias básicas se refería ni dar tampoco razón que apoyase tal sugerencia.

El Consejo de Estado fue más explícito al sugerir la reconsideración de las materias básicas que por áreas de conocimiento que se incluían en ese Anexo, para que el elenco fuese más amplio y no tan restrictivo. Alegó así que como la finalidad de la norma es adecuar el ordenamiento jurídico interno al proceso de Bolonia, que pretende garantizar la movilidad de estudiantes y profesores universitarios dentro de la Unión, es por lo que ese elenco más amplio facilitaría la movilidad territorial y entre estudios universitarios, tal y como prevé el artículo 13 del Real Decreto.

De lo expuesto se deduce la diferencia que hay entre el supuesto contemplado por esta Sala en la sentencia citada como precedente y el presente caso. En aquel otro esos informes y estudios habían sido sugeridos por el Consejo de Estado al amparo de su normativa al cuestionarse el acierto, oportunidad y hasta la legalidad de un proyecto normativo que incidía en una materia en la que era objetivo que había diversidad de opiniones, por lo que en un primer momento el Consejo devolvió el expediente que le fue devuelto sin cumplimentar tal solicitud. Se trataba, pues, de una desatención procedimental relevante que se añadía a un expediente "escueto", a lo que se añade una serie de dudas sobre su acierto más otras no menos relevantes sobre la legalidad de la iniciativa.

Lo expuesto plantea si en el caso de autos le era jurídicamente exigible a la Administración que ejercitase una facultad discrecional y acordase recabar unos informes y estudios potestativos, porque de no hacerlo se frustraría la garantía de acierto de la norma en punto muy concreto. Pues bien, tratándose de enjuiciar una facultad discrecional -lo que debe hacerse con la debida cautela-, desde la contemplación de los hechos determinantes del ejercicio de tal potestad, la respuesta es negativa al no darse ese estado de disputa o divergencia sobre aspectos nucleares de la norma que aconseje recabar antecedentes que reafirmen la oportunidad y acierto de la iniciativa reglamentaria y esto por las siguientes razones:

1. La cuestión litigiosa no afecta a lo que es el núcleo de la norma proyectada, sino que es una cuestión de detalle, incide en un aspecto muy concreto; la finalidad del Real Decreto es mucho más amplia tal y como se ha expuesto en los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo.

2. Nadie a lo largo del procedimiento de elaboración de la norma proyectada reclamó la necesidad de recabar esos informes y estudios potestativos sobre lo que es el punto litigioso; tampoco se advierte al respecto un estado de duda o polémica doctrinal, técnica o científica que aconseje recabar más pareceres, contrastarlos y que se exponga la razón de la opción normativa que propone.

3. A este efecto el informe que aporta la recurrente de la ANECA se refiere a la procedencia de establecer un Título de Grado de Química, lo que es ajeno a lo ahora litigioso. Esa otra cuestión fue ventilada, a los efectos de profesiones reguladas, por Sentencias de esta Sección de 27 de marzo y 5 de junio de 2012 ( recursos 155/2011 y 562/2010 respectivamente) en términos que no hacen al caso.

4. Se ha oído a órganos, entes asociativos y corporativos varios, precisamente en garantía de acierto y desde el principio de participación, pero quienes sugirieron explícitamente la inclusión de la Química lo hicieron sin razonamiento alguno sobre su pertinencia, nunca justificaron su enmienda: se limitaron a ofrecer una redacción alternativa que incluía la Química, sin más, en el Anexo como materia básica en la rama de Ciencias de la Salud.

5. Sólo el Consejo de Estado se pronunció en los términos ya expuestos, pero no desde la pertinencia de acudir a la posibilidad que ofrece el artículo 24.1.b) de la Ley del Gobierno , ni en los términos que contemplados por la sentencia de esta Sala citada como precedente. Planteó la conveniencia de reconsiderar la lista de materias básicas y lo hizo a título de sugerencia a la vista de lo propuesto de forma tan opaca por esos intervinientes y sin alegar que la legalidad del reglamento quedase comprometida de no hacerlo.

6. Tampoco se ha razonado en qué medida suple o no tal omisión la Bioquímica, que sí es materia básica dentro de la rama de conocimiento de Ciencias de la Salud.

7. No se ha expuesto si el efecto negativo que se quiere prevenir se ha confirmado en los planes de estudios presentados por las universidades, en los que tal y como se ha dicho ya ( cf. Fundamento de Derecho Tercero), por medio del artículo 12.5 del Real Decreto impugnado, puede suplirse la omisión objeto de este litigio.

Aparte de lo dicho y empleando palabras de la sentencia citada como procedente, en este caso cabe "flexibilizar" el deber de recabar esos informes y estudios ex artículo 24.1.b) de la Ley del Gobierno , pero no porque en el expediente haya otros capaces de« suplirlos y garantizar, como quiere la norma, el acierto y la legalidad del texto reglamentario en elaboración », sino porque las sugerencias que habrían integrado el presupuesto de hecho habilitante para ejercer esa facultad discrecional se hicieron sin dar razón o motivo, ni alertaban de un aspecto que comprometiese el acierto y legalidad de la norma proyectada. Esto explica que el Consejo de Estado hiciese una mera sugerencia en contraste con la contundencia de su dictamen al proyecto al que se refería la sentencia citada como precedente.

Indicar por último que la doctrina deducible de la tantas veces citada Sentencia de 9 de febrero de 2010 (recurso de casación 591/2008 ) también fue invocada en otros recursos y en los que se declaró la improcedencia de aplicarla. Así en las Sentencias de esta Sala de la Sección Quinta de 4 de mayo de 2010 (recurso 33/2006 ), de la Sección Sexta de 15 de julio de 2010 (recurso 25/2008 ) o de esta misma Sección Cuarta de 14 de mayo de 2013 (recurso 173/2012 ) tal alegato se rechazó precisamente por razón de las circunstancias de cada caso.

La segunda cuestión litigiosa es estrictamente formal y se concreta, no sin confusión, en la falta de motivación. Al respecto esta Sección en Sentencia de 13 noviembre de 2000 (recurso 513/1998 ) señaló que dentro de las exigencias formales del procedimiento de elaboración de los reglamentos -que son ad solemnitatem -, la omisión del procedimiento o su defectuoso cumplimiento que suponga una inobservancia trascendente para satisfacer el fin al que tiende su exigencia, supone su nulidad. Así junto a garantías ad extra -vgr .audiencia de los ciudadanos- está la necesaria motivación de la regulación para así evidenciar que su contenido discrecional o de legítima opción no supone un ejercicio arbitrario, siendo esa la función de los informes y dictámenes preceptivos del artículo 24.1.b) Ley del Gobierno .

No es así como la demandante plantea la falta de motivación, sino que como de las observaciones de la Unión Profesional y del Consejo General de Colegios Oficiales de Psicólogos, pero sobre todo del Consejo de Estado, se deduce la sugerencia de reconsiderar la lista de materias básicas, se habría infringido ese deber de motivar tanto por no haberse explicitado un motivo que justificase que no era pertinente recabar esos informes y estudios, como por no haber resuelto sobre la pertinencia de incluir la Química, lo que identifica con una cuestión controvertida en el procedimiento que debió ser objeto de contestación o respuesta tal y como ordena el artículo 89.1 de la Ley 30/1992 .

Procede también desestimar la demanda en este aspecto. En primer lugar porque como ya se ha dicho no se interesó en el procedimiento que se recabasen esos informes y estudios, luego no cabe exigir que se hiciese y explicitase un juicio de pertinencia según prevé el artículo 24.1.b) de la Ley del Gobierno ; segundo, porque el procedimiento del artículo 24 no es el común del Título VI de la Ley 30/1992 , luego no finaliza mediante una resolución que tenga el contenido de su artículo 89.1. Será censurable que la Administración no haya relacionado todas y cada una de las observaciones, sugerencias o enmiendas al proyecto para, seguidamente, razonar su aceptación o rechazo, pero aparte de que la demanda no plantea eso sino la infracción de su artículo 89.1 a los efectos del artículo 62.2 de la Ley 30/1992 , añádase que no puede exigírsele a la Administración que razone el rechazo de una enmienda que el proponente no ha razonado ni justificado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4.000 euros.

Por razón de todo lo expuesto,

Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE QUÍMICOS DE ESPAÑA contra el Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre, por el que se establece la ordenación de las enseñanzas universitarias, por ser conforme a Derecho.

Se hace imposición de las costas procesales en los términos señalados en el último Fundamento de Derecho

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Jesus Cudero Blas D. Angel Ramon Arozamena Laso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Luis Requero Ibañez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.