SAP Burgos 242/2015, 31 de Julio de 2015
| Ponente | MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR |
| ECLI | ES:APBU:2015:597 |
| Número de Recurso | 180/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 242/2015 |
| Fecha de Resolución | 31 de Julio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00242/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2014 0001233
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000180 /2015
Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000056 /2014
RECURRENTE : IBERCAJA BANCO, S.A. IBERCAJA BANCO, S.A.
Procurador/a : EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ
Letrado/a : FRANCISCO JOSE HORCAJO MURO
RECURRIDO/A : Eladio, Tatiana
Procurador/a : LUCIA EZEQUIELA RUIZ ANTOLIN, LUCIA EZEQUIELA RUIZ ANTOLIN
Letrado/a : MARINA SAN MARTIN CALVO, MARINA SAN MARTIN CALVO
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Juan Sancho Fraile, Presidente don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia y Doña María Esther Villímar San Salvador, ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº 242.
En Burgos, a treinta y uno de julio de dos mil quince.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 180/2015, dimanante del Juicio Ordinario 56/2014, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, sobre nulidad Condición General Contratación y restitución cantidades cobras indebidas en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 11 de febrero de 2015, en los que aparece como parte apelante IBERCAJA BANCO
S.A ., representado por el Procurador de los Tribunales don Eusebio Gutiérrez Gómez, asistido por el Letrado Francisco José Horcajo Muro; y, como partes apeladas DON Eladio y DOÑA Tatiana, representados por la Procuradora de los Tribunales doña Lucia Ruiz Antolín asistidos por la Letrada doña Marina de San Martín Calvo, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María Esther Villímar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala. ANTECEDENTES DE HECHO
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: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando como estimo la Demanda formulada por la Procuradora Sra. Ruiz Antolín, en nombre y representación de D. Eladio y de Dª. Tatiana, debo declarar y declaro la nulidad radical, por ser una condición general de la contratación abusiva, teniendo por no puesta el límite mínimo contenido en la Cláusula Tercer Bis de la Escritura Hipotecaria de fecha 17 de marzo de 2.008, integrando la parte del contrato afectada por la nulidad; debiendo condenar y condeno a la Mercantil "IBERCAJA BANCO, S.A.", a estar y pasar por la anterior declaración y a restituir las cantidades cobradas indebidamente así como a pagar los intereses correspondientes desde cada fecha de indebido cobro con expresa imposición de costas a la demandada.
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: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de IBERCAJA BANCO S.A., se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
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: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 21 de julio de 2015 en que tuvo lugar.
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: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
la sentencia de instancia estima la demanda presentada contra " IberCaja SAU" y declara la nulidad radical, por ser una condición general de la contratación abusiva, teniendo por no puesto el limite mínimo contenido en la Cláusula Tercera Bis de la Escritura Hipotecaria de fecha 17 de marzo de 2008, integrando la parte del contrato afectada por la nulidad, debiendo condenar a la mercantil " Ibercaja Banco SA" a estar y pasar por la anterior de declaración y a restituir las cantidades cobradas indebidamente así como a pagar los intereses correspondientes desde cada fecha del indebido cobro, con expresa imposición de las costas procesales a la demandada.
El recurso de apelación se funda en tres motivos : en primer lugar que la actora tuvo pleno y previo conocimiento de la existencia de ese limite mínimo; en segundo lugar que la cláusula es el precio del contrato y que no puede considerarse condición general de la contratación y que tampoco fue impuesta y en tercer lugar que la declaración de nulidad no puede tener efectos retroactivos.
En definitiva, la discusión se centra en primer lugar en la nulidad o no de la cláusula suelo establecida en el 3,75%, por su supuesto carácter abusivo, pactada en el escritura publica de 17.3.2008, y en segundo termino, en la solicitud del reembolso de las cantidades cobradas por la demanda por exceso de intereses.
La parte apelante alega que la cláusula suelo litigiosa, del 3,75 %, declarada abusiva, no fue impuesta y se facilitó información previa y suficiente, en base a las siguientes consideraciones:
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El reconocimiento de la parte actora que eran promotores de la construcción de las viviendas como cooperativistas de la Soc. Cooperativa "Arroyo Maravillas" por lo que tenían que tener pleno conocimiento de las condiciones del préstamo suscrito por la Cooperativa el cual ya tenia pactada la cláusula suelo del 3,75% Sin embargo, el hecho de ser simples cooperativistas y no pertenecer la Consejo de Rector no implica el conocimiento cabal y serio de la cláusula suelo incorporada la escritura de préstamo hipotecario (originario suscrito por la Cooperativa) de 24 de octubre de 2007, incorporada también a los autos.
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También se alega que antes de la firma de la escritura pública de préstamo, a pesar no ser necesario hacer en las subrogaciones de prestamos, fue entregada a los actores oferta vinculante del préstamo en la que consta la referida cláusula, lo que acredita su información, y no pudo pasar inadvertida.
En la oferta vinculante, doc. 3 contestación, folio 115, dentro de las Condiciones Financieras Particulares, aparece una casilla "% mínimo", 3,75, dentro de otra, denominada "Interés Variable", con Índice de referencia (Euribor) y diferencial de 0,59.
No hay mayor precisión y comprensibilidad real de su alcance, y ponerse con otros datos que ofrecen una idea de variabilidad del tipo de interés -en este sentido, STS Pleno 8 septiembre de 2014, en relación a este tipo de documento, F.D. 2º, 9-.
Tal referencia, no implica un conocimiento de lo que significa la cláusula suelo y los riesgos asumidos, esto es, ofrecer la información debida que incumbe a la entidad bancaria. Además la oferta vinculante se firmó únicamente por la esposa, y nunca por D. Eladio y se firmó el día 16 de marzo de 2008, cuando la Escritura es de fecha 17 de marzo, con lo cual resulta evidente que no se cumplió la obligación de facilitar el examen notarial de la escritura durante tres días previos a su firma ( obligación impuesta imperativamente en la orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los prestamos hipotecarios ( vigente hasta el 29 de abril de 2012). Por ello pese a que D. Eladio es licenciado en ciencias empresariales no hay ningún dato objetivable de que tuviera un conocimiento real de la trascendencia de la cláusula suelo.
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En cuanto a la intervención notarial, de la lectura de su contenido, incluso de su conocimiento, no implica la obtención del conocimiento de la trascendencia real de las consecuencias económicas, y en concreto, de la cláusula litigiosa, que es lo jurídicamente relevante, pese a que el Notario autorizante advierte sobre otros extremos, como aspectos fiscales o protección de datos,
Como viene a señalar la STS mencionada, la transparencia (comprensibilidad) no se suple con la lectura de la escritura, sino del desarrollo de la reglamentación predispuesta.
- En cuanto a la consideración de condición general y transparencia, este Tribunal, ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada -autos nº 150/3024, de 19 de febrero, 61/2015, de 26 de febrero y 38/2015, de 9 de febrero, y nº 82/2015, de 26 de marzo .
Se trata de una condición general, en los términos definidos por el artículo 1 de la LCGC, y las características que expresa la STS de 9 de mayo de 2.013 : contractualidad, predisposición, imposición y generalidad.
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