AAP Barcelona 232/2015, 30 de Junio de 2015
| Ponente | MARIA LUISA GUZMAN ORIOL |
| ECLI | ES:APB:2015:1075A |
| Número de Recurso | 890/2014 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 232/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 890/2014
Procedente del procedimiento Ejecución hipotecaria nº 1086/2013
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Hospitalet de Llobregat
A U T O Nº 232
Barcelona, 30 de junio de 2015
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Maria Luisa GUZMAN ORIOL, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 890/2014 interpuesto contra el auto dictado el día 21 de julio de 2014 en el procedimiento nº 1086/2013, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Hospitalet de Llobregat en el que es recurrente Dª María Teresa y D. Gaspar y apelado CATALUNYA BANC, S.A. previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "ACUERDO.- Desestimar el incidente de oposición por cláusulas abusivas promovido por la procuradora doña Susana Manzanares Corominas, en nombre y representación de don Gaspar y de doña María Teresa, mandando seguir adelante la ejecución en los términos acordados."
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Maria Luisa GUZMAN ORIOL.
Planteamiento de la cuestión en esta alzada.
En la presente ejecución hipotecaria se suscitó por los ejecutados Dª María Teresa y D. Gaspar incidente. ORDINARIO Y de oposición a la ejecución al amparo del art.695 LEC en el que, entre otras cosas, denunciaban la falta de legitimación activa de la entidad bancaria ejecutante, pluspetición y la nulidad por abusivas de las siguientes cláusulas:
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cláusula de intereses ordinarios; b) cláusula de intereses de demora, c) cláusula de vencimiento anticipado, d) cláusula de liquidación unilateral de la deuda impagada, y e) clausula de vencimiento anticipado por motivos distintos al impago de cuotas; f) comisiones; g) gastos a cargo del prestatario; h) cesión del préstamo a terceros. La resolución de instancia desestima el de oposición mandanado seguir adelante la ejecución en los términos acordados.
Frente a tal resolución se alzan los ejecutados Dª María Teresa y D. Gaspar reiterando los motivos expuestos en su escrito de oposición.
Necesidad de inscripción de la cesión del crédito hipotecario. Legitimación activa.
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Si bien esta cuestión podría considerarse que no es susceptible de recurso de apelación por parte de la ejecutada al no afectar a cláusulas abusivas, no cuesta efectuar las siguientes consideraciones para poner de manifiesto el acertado criterio de la instancia.
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La cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala, y así decíamos en auto de fecha 8 de octubre de 2013 (Rollo 150/2013 ) -y reiteramos ahora- lo siguiente:
"La cuestión que se somete a la consideración de esta Sala, vistos los términos del debate expuestos en el apartado anterior, se reduce a determinar si es necesario que el banco ejecutante inscriba el crédito hipotecario a su nombre en el Registro de la Propiedad para poder acudir a la vía privilegiada de los artículos 681 y ss de la LECi, cuestión de inusitada actualidad atendido el tremendo impacto que la actual crisis económica ha tenido en el sector financiero y los complejos procesos acometidos para su supervivencia por muchas entidades financieras, particularmente las cajas de ahorro, mediante la concentración o fusión de varias de ellas para luego traspasar todo su negocio financiero a unos bancos de nueva creación mediante escrituras de segregación que transmitían en bloque todos sus derechos y obligaciones, con el efecto de que las hipotecas constituidas en favor de las antiguas entidades continúan figurando en el Registro a su nombre pero es el nuevo banco el que promueve la realización de dichas garantías invocando para ello la cesión universal o el traspaso en bloque de dichos activos, tal y como acontece en el caso de autos con el BANCO CAM y la antigua CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO.
Pues bien, la respuesta a esta cuestión viene siendo mayoritariamente negativa por parte de las distintas Audiencias provinciales en atención al carácter meramente declarativo que tiene la inscripción de la cesión, citándose con frecuencia la STS de 29 junio 1989 y de la cual se hace eco también la resolución ahora apelada. E inclusive, diferenciando la cesión singular de créditos, en cuyo caso se entiende necesaria la inscripción por exigencia del artículo 149 LH, de la cesión universal o traspaso en bloque de activos de una sociedad a otra, en cuyo caso se considera que no sería de aplicación dicho artículo.
Y aun reconociendo los sólidos argumentos que avalan la postura contraria, que se sustenta básicamente en el artículo 149 de la LH, cuando dispone que "la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad", y en el principio general de "rigor formal" que preside el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria pues "su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legamente establecidos..." (así la STS de 3 de diciembre de 2004 o también la de 7 febrero 2007 que destaca la 'precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'), esta Sala considera, en consonancia con la doctrina seguida por otras secciones de esta misma Audiencia (auto de 28 de junio de 2013 de la Sección 4, que cita los de la Sección 13 dictados en los rollos nº 926/12
, 148/13 y 156/13; o el de la Sección 14 en el rollo 162/13 ; e inclusive el ya lejano auto de 16 de febrero de 1999 de la Sección 16) y de otras (AAP Pontevedra, a 20 de Mayo del 2013; AAP Madrid, sección 11, de 13 de Marzo del 2013; el APP Girona, sección 2, de 13 de Febrero del 2013), que no es necesaria dicha inscripción porque complementando la jurisprudencia nuestro Ordenamiento Jurídico (art. 1.4 Cci), no puede ignorarse la doctrina emanada de la citada STS de 29 de junio de 1989, luego reiterada en las sentencias de 23 noviembre 1993, 25 febrero 2003 y 4 junio 2007 .
En efecto, esta sentencia del año 1989 versaba sobre un banco (BANCO VIZCAYA) que, en escritura pública, se había subrogado universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro de otro banco (BANCO VIELLA SA), incluyéndose en esa subrogación una concreta hipoteca existente a favor del segundo. El banco cesionario, sin inscribir la cesión del crédito hipotecario concreto, formuló juicio ejecutivo hipotecario contra el deudor y seguido que fue el procedimiento por todos sus trámites, terminó con la adjudicación de la finca en su favor. Después el deudor hipotecario instó en proceso declarativo ordinario la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento judicial sumario y el Tribunal Supremo denegó la pretendida nulidad al estimar que la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario no era constitutiva y que tampoco era necesaria para que el cesionario pudiera instar el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH, es decir, que el principio de legitimación registral quedaba satisfecho demostrando la subsistencia de la hipoteca y la cesión pues el artículo 1.256 Cci no impide que la cesión no inscrita surta efectos contra el deudor hipotecante pues la hipoteca es un derecho real accesorio que adquiere el cesionario con el crédito según el artículo 1.528 Cci y la inscripción de la cesión es una circunstancia simplemente subsanable por el cesionario presentando los documentos previstos en el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .
Esta sentencia literalmente rechaza que exista una "violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18, 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil, porque "si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.
De otra parte, la modificación operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria por parte de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, remite ahora al artículo 1.526 (EDL 1981/2223) Cci que, de forma expresa, destaca la inoponibilidad frente a terceros de la cesión del crédito hasta su inscripción en el Registro, lo que redunda en la plena vigencia de esa línea jurisprudencial, de ahí que aun cuando nos pudiera parecer más consecuente exigir al acreedor hipotecario que quiere acudir a...
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