STS, 14 de Septiembre de 2015

Por escrito presentado el 17 de noviembre de 2014 en el Registro General de este Tribunal Supremo, el procurador don José Javier Freixa Iruela, en representación de don Marcos , interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de octubre de 2014 que desestimó su rehabilitación en la condición de funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias.

Admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Recibido, se dio traslado al procurador Sr. Freixa Iruela, en representación del recurrente, a fin de que formulara la demanda. Trámite evacuado por escrito presentado el 10 de marzo de 2015 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos (en el escrito se dice motivos) que estimó oportunos, solicitó a la Sala que, previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que

"se revoque la misma y se acuerde la concesión al recurrente de la rehabilitación en su condición de funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, con efectos retroactivos a la fecha de su petición en vía administrativa y con todos los pronunciamientos económicos y administrativos añadidos".

Por Segundo Otrosí, fijó la cuantía del recurso en indeterminada.

El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito registrado el 24 de marzo de 2015 en el que suplicó a la Sala la desestimación íntegra de la demanda, por ser el acto recurrido, dijo, plenamente conforme a Derecho.

Por decreto de 25 de marzo de 2015, se tuvo por contestada la demanda, fijando la cuantía del recurso en indeterminada y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por ninguna de las partes, mediante providencia de 20 de abril siguiente se señaló para la votación y fallo el día 9 de los corrientes, en que han tenido lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Don Marcos perdió su condición de funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias en virtud de la resolución del Subsecretario del Ministerio del Interior de 19 de enero de 2004, la cual, a su vez, traía causa de la condena que le fue impuesta por la sentencia nº 216, de 11 de noviembre de 2003, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba . Esta última le impuso las penas de tres años y seis meses de prisión, multa de 20.000 € e inhabilitación especial para el ejercicio de empleos, cargos públicos, profesión u oficio, industria o comercio durante el tiempo de duración de la condena, todo ello por considerar al recurrente autor de un delito de tráfico ilícito de drogas que causan grave daño a la salud pública pues se probó que se dedicaba a la venta de cocaína fuera del establecimiento público en el que prestaba sus servicios.

Hay que decir que también se le siguió un expediente disciplinario que concluyó con la imposición de la sanción de tres años de suspensión, que no llegó a cumplir al haber perdido la condición funcionarial.

Además, es preciso dejar constancia de que con el ahora recurrente fue también condenado a las mismas penas por los mismos hechos su hermano, a la sazón celador en el Hospital Reina Sofía.

En los antecedentes de hecho de la sentencia se dice:

"TERCERO.- En el acto de Juicio Oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones Provisionales, y, al elevarlas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de sendos delitos contra la salud pública, tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud, previstos y penados en el art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, acusando como autores de los mismos a los hermanos Marcos y Luis Manuel , y, solicitando para cada uno de ellos la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de veinte mil euros con arresto sustitutorio en caso de impago, accesorias, costas, y, comiso de droga, balanza de precisión, teléfonos móviles y dinero intervenidos.

CUARTO.- Ambas defensas en el mismo trámite, se adhirieron íntegramente a la Calificación Definitiva del Ministerio Fiscal."

El Sr. Marcos cumplió las penas a las que fue condenado y ha solicitado dos veces su rehabilitación. La primera, el 4 de octubre de 2007 y fue denegada por acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de julio de 2008 que no consta que recurriera. Y la segunda solicitud con fecha de 2 de octubre de 2013 y presentada el 18 siguiente, fue denegada por el acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de octubre de 2014, objeto del presente recurso contencioso- administrativo.

Señalaba que había extinguido todas las responsabilidades derivadas del delito, que habían transcurrido más de once años desde que lo cometió, que antes carecía de antecedentes penales y que ha observado una conducta intachable con posterioridad. Añadía que no causó perjuicio al servicio público y que el hecho delictivo se produjo al margen de su actuación como funcionario y fuera del establecimiento penitenciario en el que trabajaba. Asimismo, indicaba que la pena que se les impuso es de las que el artículo 33 del Código Penal califica de menos grave y aportaba un informe del Defensor de la Ciudadanía de Córdoba, favorable a su rehabilitación. Ya en el curso del expediente, alegó que la pena de inhabilitación especial a la que fue condenado no fue solicitada por el Ministerio Fiscal de manera que se infringió en su condena el principio acusatorio. Asimismo, adujo que la sentencia no indica el empleo sobre el que debía recaer la inhabilitación a la que fue condenado por lo que la resolución administrativa que dispuso la pérdida de su condición de funcionario era nula de pleno Derecho y debía ser objeto de un procedimiento de revisión de oficio. Asimismo, observó que en un centro penitenciario hay puestos de trabajo que no precisan relación con los internos. En fin, dijo que la accesoria a la pena privativa de libertad a la que se le condenó --la suspensión de cargo o empleo público-- solamente podía durar el tiempo de la condena y no podía extenderse más allá del período de cumplimiento de los tres años y seis meses que se le impusieron.

Las razones dadas por el Consejo de Ministros para denegar la rehabilitación solicitada por el recurrente siguen los criterios considerados por el Real Decreto 2669/1998, de 11 de diciembre, se apoyan en el informe negativo de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias y consisten, en resumen, en la especial gravedad de la conducta del Sr. Marcos debida a la gravedad del delito y a que lo cometió dolosamente, al perjuicio que eso supuso para el servicio público dada su condición, lo cual es independiente del puesto de trabajo que se desempeñe o de que el delito se cometiera al margen de las responsabilidades funcionariales. Rechazó, por otra parte, que el transcurso del tiempo mitigara la gravedad de los hechos y sobre el informe del Defensor de la Ciudadanía dijo que ya fue aportado con la anterior solicitud de rehabilitación y sobre la falta de antecedentes previos y la conducta posterior al cumplimiento de la condena observó que, por sí solos, no son motivos que hagan procedente la rehabilitación. Y tras insistir en el perjuicio que para la Administración supone que un funcionario incurra en la conducta por la que fue condenado el Sr. Marcos , explica que la consideración de la pena que se le impuso como menos grave no quita entidad a su delito.

Por lo que hace a la alegada rehabilitación de su hermano, indica que no consta inscrito en el Registro Central de Personal y que no es funcionario y que, en todo caso, el Sr. Marcos no ha acreditado los servicios que prestaba y qué órgano le rehabilitó. Así, pues, no considera que fueran situaciones semejantes las de uno y otro. En cuanto a la falta de solicitud por el Ministerio Fiscal de la pena de inhabilitación especial señala que se trata de una cuestión ajena al procedimiento de rehabilitación y respecto de la falta de precisión por la sentencia del empleo afectado por la inhabilitación, recuerda la jurisprudencia para la que la declaración administrativa de la pérdida de la condición de funcionario de los condenados no es sanción, ni ejecución de sentencia, sino mera aplicación del régimen funcionarial ante la pérdida de la aptitud que implica la condena a modo de condición resolutoria ope legis . Por eso, tiene por improcedente la petición de revisión de oficio.

Y, tras recordar que la pena de inhabilitación comporta por sí misma la pérdida del cargo o empleo público y la imposibilidad de obtenerlo de nuevo mientras dura, destaca que el cumplimiento de la condena es el presupuesto para solicitar la rehabilitación y que ésta es una posibilidad excepcional que depende de la decisión que adopte el Consejo de Ministros. En este sentido, añade que ese cumplimiento permite también que el interesado acceda de nuevo a la función pública por los cauces legalmente establecidos y que, en este caso, a la luz de los criterios consignados por el Real Decreto 2669/1998, "hay datos suficientes y más elementos para fundamentar razonablemente la incapacidad del Sr. Marcos para desempeñar su cometido funcionarial correctamente, mientras que las razones que podrían ser favorables son reducidas y de menor importancia".

La demanda recuerda que la Administración no es libre de conceder o no la rehabilitación de quien se la solicita sino que debe tomar su decisión en virtud de los criterios determinados normativamente, en concreto los establecidos por el artículo 6.2 del Real Decreto 2669/1998 y a la vista de las circunstancias acreditadas en el expediente. También recalca que la finalidad de la rehabilitación es la de determinar si la incapacidad para ser funcionario que, en principio, lleva consigo la pena de inhabilitación es excesiva en algunos casos cuando el delito es ajeno a la condición funcionarial que se desempeñaba, no ha habido perjuicio para el servicio público y tampoco los hechos han tenido gravedad.

Subraya el informe favorable a la rehabilitación del Defensor de la Ciudadanía de Córdoba de 28 de abril de 2008 y señala que no consta que la conducta del recurrente causara un daño especialmente grave, la normalidad con la que desempeñó su puesto y la buena conducta que ha observado después.

La demanda se detiene, también, en la que considera falta de motivación del acuerdo recurrido y en la arbitrariedad en la que, nos dice, incurre. Esas apreciaciones las fundamenta sobre la inhabilidad de la sentencia condenatoria para sustentar la negativa a rehabilitar al Sr. Marcos ya que no precisó sobre qué empleo público debía recaer la inhabilitación ni dejó constancia en sus antecedentes de que el Ministerio Fiscal hubiese solicitado la que se acabó imponiendo. De ahí que vulnerase el principio acusatorio y el principio de legalidad y que hubiera debido tenerse por nula la resolución que acordó la pérdida de su condición de funcionario. Y, también, que actuando la Administración en el ejercicio de potestades regladas, debió limitarse a constatar la concurrencia de las circunstancias contempladas en las normas que regulan su ejercicio. Por eso, concluye considerando lesivo el acuerdo impugnado ya que, según la demanda, las que se daban en este caso debieron llevar a acoger la solicitud de rehabilitación.

El Abogado del Estado pide la desestimación del recurso y dedica su contestación a la demanda a recordar las condiciones en las que cabe la revisión de los actos discrecionales. La aplicación de sus consideraciones a este caso le lleva a concluir que corresponde al órgano administrativo competente la valoración subjetiva o discrecional de los criterios previstos en el Real Decreto 2669/1998, en particular los relativos al daño o perjuicio al servicio público que supuso el delito cometido. En esta ocasión, nos dice, el acuerdo del Consejo de Ministros realiza una valoración motivada de dichos criterios y añade que el recurrente no ha acreditado la vulneración de ninguno de los elementos reglados previstos en el mencionado Real Decreto. Además, subraya el informe negativo de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias e invoca la jurisprudencia recogida en nuestras sentencias de 30 de marzo de 2009 (recurso 43/2006 ), 24 de junio de 2010 (recurso 487/2009 ), 18 de diciembre de 2012 (recurso 322/2011 ), 18 de diciembre de 2013 (recurso 558/2012 ) y 21 de enero de 2015 (recurso 509/2013 ).

El recurso debe ser desestimado porque el acuerdo del Consejo de Ministros contra el que se dirige no incurre en las vulneraciones que le atribuye la demanda: en particular, cuenta con la necesaria motivación y no está afectado de arbitrariedad.

Tiene razón la demanda cuando dice que la Administración no es libre a la hora de acordar o no la rehabilitación que se le solicite pues ha de resolver de conformidad con lo previsto en el Real Decreto 2669/1998, en concreto a la vista de los criterios orientadores que fija su artículo 6.2 . No obstante, también se debe añadir que quienes solicitan la rehabilitación no tienen derecho a obtenerla sino a que su solicitud se decida conforme al procedimiento previsto en esa disposición general y, teniendo en cuenta los indicados criterios que son los siguientes:

"

1. Conducta y antecedentes penales previos y posteriores a la pérdida de la condición de funcionario.

2. Daño y perjuicio para el servicio público derivado de la comisión del delito.

3. Relación del hecho delictivo con el desempeño del cargo funcionarial.

4. Gravedad de los hechos y duración de la condena.

5. Tiempo transcurrido desde la comisión del delito.

6. Informes de los titulares de los órganos administrativos en los que el funcionario prestó sus servicios.

7. Cualquier otro que permita apreciar objetivamente la gravedad del delito cometido y su incidencia sobre la futura ocupación de un puesto de funcionario público.

En todo caso, será preceptivo en el procedimiento el informe de la Subsecretaría del Departamento que hubiera declarado la pérdida de la condición de funcionario."

Dice el recurrente que el acuerdo contra el que se dirige carece de motivación pero a la hora de explicar esa carencia se limita a decir que no consta en los antecedentes de la sentencia que le condenó que el Ministerio Fiscal hubiera pedido que se le impusiera la pena de inhabilitación especial y que tampoco precisó la sentencia el empleo sobre el que debía recaer. Parece dar a entender la demanda, aunque no lo dice, que el acuerdo del Consejo de Ministros debía haber motivado por qué no son suficientes estas circunstancias para conceder la rehabilitación.

Sucede, sin embargo, que ese acuerdo sí hace referencia a la cuestión y explica que no es relevante para resolver al respecto. Además, repasa uno por uno los criterios orientadores del citado artículo 6.2 y razona por qué, atendidas las circunstancias concurrentes, no pueden conducir a la conclusión que defiende el recurrente. Se trata de una explicación coherente, apoyada en el informe de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, que descansa en la gravedad material del hecho delictivo --la suficiente para que mereciera una pena de prisión de tres años y medio-- y en la que le añadió la condición de funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias del Sr. Marcos aunque no se valiera de ella para cometer el delito. Desde esa perspectiva, insiste en lo improcedente que resultaría su rehabilitación con independencia de que entre los puestos de trabajo propios de dicho Cuerpo los haya que no impliquen contacto con los internos.

Se trata de un razonamiento que no contradice las pautas que el Real Decreto 2669/1998 quiere que se observen a la hora de valorar las circunstancias que rodean la solicitud de rehabilitación y que tampoco puede ser tachado de arbitrario. Al contrario, no es irrazonable al igual que no lo es la solución a la que llega. Es decir, que quien se ha dedicado a vender cocaína no sea reintegrado por esta vía excepcional en un Cuerpo como el de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias.

Por lo demás, se debe resaltar que sobre los otros extremos argumentados por el Sr. Marcos en el curso del expediente para sostener la procedencia de su rehabilitación nada dice la demanda. Mejor dicho, los recuerda pero no argumenta en razón de ellos en apoyo de su pretensión. Como se ha dicho, es la falta de motivación y la arbitrariedad, vinculadas a la imposición de la pena de inhabilitación especial y a la falta de indicación por la sentencia del empleo público en que debía recaer, la base sobre la que se afirma la invalidez del acuerdo del Consejo de Ministros y, como se ha dicho, ni le falta la motivación ni puede tenerse por arbitrario.

Y, aunque no corresponde examinar la regularidad de la sentencia condenatoria en el contexto en que nos encontramos, sí es posible recordar que en ella se hace constar la conformidad de las defensas con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, mientras que no puede decirse que de su tenor se desprenda que el Ministerio Fiscal no solicitara la pena de inhabilitación especial.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , imponemos al recurrente las costas de este recurso. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 900 €, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,