SAP Madrid 203/2015, 23 de Junio de 2015
| Ponente | PALOMA MARTA GARCIA DE CECA BENITO |
| ECLI | ES:APM:2015:10163 |
| Número de Recurso | 91/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 203/2015 |
| Fecha de Resolución | 23 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41, Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2012/0229556
Recurso de Apelación 91/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1690/2012
APELANTE: BANKINTER SA
PROCURADOR Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
APELADO: D. Primitivo y Dña. Celsa
PROCURADOR Dña. INES TASCON HERRERO
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a veintitrés de junio de dos mil quince.
Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1690/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKINTER SA representada por la Procuradora Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES y defendida por el Letrado
D. JOSE MARIA GARCIA RODRIGUEZ, y como parte apelada D. Primitivo y Dña. Celsa, representados por la Procuradora Dña. INES TASCON HERRERO y defendidos por el Letrado D. JOSE CARLOS GALLEGO SANCHEZ, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/09/2014 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/09/2014, cuyo fallo es del tenor siguiente:
"Que estimando la demanda interpuesta por D. Primitivo y Dª. Celsa frente a BANKINTER S.A. declaro la nulidad de pleno derecho del contrato denominado Intercambio Tipos/Cuotas de 22 de octubre de 2008 y condeno a Bankinter a devolver los cargos en cuenta resultantes del contrato Intercambio Tipos/Cuotas deducidas las liquidaciones positivas abonadas a la actora, siendo la cuantía resultante de esta liquidación
7.410,84 euros, más los intereses legales desde la fecha de celebración del contrato el 22 de octubre de 2008, así como al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKINTER S.A., al que se opuso la parte apelada D. Primitivo y Dª. Celsa, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 9 de junio de 2015.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se aceptan y se tienen por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.
La demanda presentada por don Primitivo y doña Celsa contra Bankinter, S.A., pretendía la declaración de nulidad del contrato de intercambio de tipos/cuotas celebrado entre las partes el 22 de Octubre de 2008, por vicio o error en el consentimiento, o subsidiariamente por ausencia o falsedad de la causa, condenando a la demandada a practicar liquidación para la restitución por los contratantes de las cantidades abonadas y cargadas en la cuenta del actor en aplicación del mencionado contrato, más los intereses legales y, tras la compensación de unas y otras, reintegrar el saldo resultante a los actores. Todo ello relatando que los demandantes, en Septiembre de 2004, obtuvieron de Bankinter, S.A., un préstamo hipotecario por importe de 128.518 # para financiar la compra de su vivienda habitual, y cuatro años más tarde, en Octubre de 2008, recibieron llamada de los empleados de la demandada ofertando un producto financiero destinado a los clientes que tuvieran hipoteca a interés variable referenciado al Euribor, destinado a mitigar las subidas de los tipos de interés, y explicando que la previsión del mercado era de subida de los tipos. La empleada de la demandada, doña Palmira, les exhibió un documento denominado Contrato de intercambio de tipos/cuotas, indicando que durante los tres años siguientes soportarían una cuota fija, por el préstamo hipotecario, de 790'44 #, firmando el contrato con fecha 22 de Octubre de 2008. No se les proporcionó ningún estudio o gráfica explicativa sobre la evolución alcista del Euribor anunciada por el Banco, o simulación sobre las posibles liquidaciones en diferentes contextos, ni se recabó información sobre el perfil de los actores o su experiencia en productos financieros. Que el producto se ofrecía en la página web de la entidad dentro de la sección de "Seguros", como "coberturas de préstamos". Que la primera liquidación se produjo en Julio de 2009, generando un cargo negativo para los actores al producirse desde Noviembre de 2008 una bajada del Euribor, y posteriormente se mantuvieron sucesivas liquidaciones negativas hasta Junio de 2011, por lo que solicitaron la cancelación del producto, que se les dijo conllevaría un coste próximo a 6000 #, pese a que inicialmente se les había manifestado que la cancelación no generaba coste alguno. Que el producto en realidad es una permuta financiera de tipos de interés, o swap, cuya naturaleza y funcionamiento se analizan en la demanda, destacando su naturaleza aleatoria y claramente especulativa, en definitiva, un producto de riesgo, que el Banco de España ha calificado como producto de alto grado de complejidad, cuya comprensión requiere una formación financiera superior a la normal de la clientela media. Se alega el incumplimiento de la legislación sobre mercado de valores, así como de la normativa Mifid, y se denuncia el incumplimiento por la demandada de su deber de información.
Bankinter, S.A., se opuso a la pretensión negando la existencia de vicio de consentimiento, por atribuir a los actores plena capacitación para la comprensión del producto, en relación con la claridad de los términos del contrato, destacando que don Primitivo es licenciado en administración y dirección de empresas y consultor. Que el clausulado del contrato explica la dinámica del producto, y la posibilidad de producir liquidaciones positivas o negativas en función de los tipos de interés, practicándose una simulación, si bien la previsión en ese momento era la de que los tipos siguieran subiendo. Que el hecho de que los demandantes solicitaran la cancelación anticipada siete meses antes de la primera liquidación negativa, justo al inicio de la tendencia bajista del Euribor puso de manifiesto el conocimiento por los actores de la naturaleza del producto. Que no es de aplicación la Ley de Mercado de Valores, ni la normativa Mifid, porque no se trata de un producto especulativo ni de alto riesgo, sino de un instrumento de cobertura vinculado a la financiación bancaria. Se opone la excepción de caducidad de la acción de nulidad.
La sentencia dictada en la primera instancia, tras rechazar la excepción de nulidad por el transcurso del plazo de cuatro años del art. 1301 Cc ., razona que el contrato tiene la naturaleza de un swap, o permuta financiera de tipos de interés, y constituye un producto financiero complejo cuya valoración requiere una formación financiera elevada, tal como resulta del art. 79.bis.8.a) LMV, cuya adquisición no es adecuada para inversores no profesionales. La CNMV los cataloga como productos especialmente complejos. Se cita la S. TJUE de 30 de Mayo de 2013, que en el punto 1 de su fallo declara que sólo sería aplicable la excepción a la aplicación de la Directiva Mifid cuando el servicio de inversión, el swap, forme parte intrínseca del producto financiero, el préstamo, en el momento en que éste se ofrece al cliente, y siempre que se valore el riesgo de los clientes o se establezcan requisitos de información que incluyan el servicio de inversión, por lo que en el supuesto enjuiciado resulta aplicable la normativa Mifid. En igual sentido se cita la doctrina del Tribunal Supremo, en relación con los actuales arts. 78 y ss. LMV, desarrollados por RD 217/2008 . Para analizar la existencia de un vicio de consentimiento, determinante de la nulidad del contrato litigioso, se destaca su celebración entre una entidad financiera y dos clientes, con la consiguiente asimetría informativa a que se refiere la doctrina jurisprudencial, sobre un producto complejo, resultando aplicable la normativa Mifid, y soportando el Banco un deber de información con la extensión que define la doctrina jurisprudencial que se cita. Se declara que el Banco soporta un deber de asesoramiento, según doctrina recogida en STJUE de
30.May.2013, destacando que la empleada del Banco, doña Palmira, declaró que se ofertó el producto a los actores para evitar la subida de los tipos de interés del préstamo hipotecario. En consecuencia, debió realizarse un test de idoneidad, que fue omitido, sin practicarse siquiera un test de conveniencia. Tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre el error de consentimiento por infracción del deber de información, se constata una presunción de error o vicio, con inversión de la carga de la prueba hacia la demandada. Se valora la prueba testifical, así como la prueba documental, concluyendo que no se procuró a los demandantes la necesaria información sobre riesgos del producto, ni sobre las posibles pérdidas que podrían padecer, concluyendo que los clientes no tuvieron información, ni llegaron a conocer, las características y los riesgos del producto. En consecuencia, se declara la nulidad del contrato, condenando a la demandada a devolver los cargos resultantes del Contrato de...
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