SAP A Coruña 281/2015, 23 de Julio de 2015
| Ponente | CARLOS FUENTES CANDELAS |
| ECLI | ES:APC:2015:2044 |
| Número de Recurso | 38/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 281/2015 |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00281/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 38/2014
Proc. Origen: Juicio ordinario núm. 88/2013
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 2 de Ferrol
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 281/2015
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintitrés de julio de dos mil quince.
En el recurso de apelación civil número 38/2014, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, en Juicio ordinario núm. 88/2013, sobre declaración nulidad de contrato de participaciones preferentes, seguido entre partes: Como APELANTE/DEMANDADO: NCG BANCO S.A.
, representado por el/la Procurador/a Sr/a. CORTE ROMERO; como APELADO/DEMANDANTE: DON Agapito, representado por el/la Procurador/a Sr/a. VIDAL CASTIÑEIRA.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con fecha 4 de noviembre de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
Se estima sustancialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Vidal Castifleira, en representación de don Agapito, contra NCG Banco, con los siguientes pronunciamientos:
-Se declara la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de fecha 05/11/2003. -La entidad demandada deberá restituir a la parte actora el nominal objeto de contrato (120.000 euros) más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, deduciendo: 1) la cantidad percibida por la actora con la operación de canje; 2) las cantidades que ha abonado a la parte actora durante los años de vigencia del contrato.
La liquidación se llevará a cabo, a falta de acuerdo, en ejecución de sentencia conforme a las bases indicadas. -Se condena a la demandada al pago de las costas.
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de NCG BANCO S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
La parte demandada, NCG Banco SA, recurre en apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol que estimó sustancialmente la demanda de nulidad del contrato de suscripción de las participaciones preferentes Caixa Galicia de 5 de noviembre de 2003, por importe de 120 mil euros, con la consecuente restitución de prestaciones, condenando a la demandada a la devolución de dicha suma, con sus intereses legales desde la fecha de contratación, y deducción de las cantidades percibidas por la parte demandante con la operación de canje y los rendimientos los percibidos durante la vigencia del contrato, e imposición de costas a la demandada.
La sentencia estimó la nulidad por vicio del consentimiento consistente en el error padecido por los clientes, relacionándolo con la complejidad y riesgos del producto, inadecuado al perfil de aquéllos y que no habrían sido debidamente informados, conforme a la legislación en la materia.
Desestimó la caducidad alegada por el Banco demandado, por cuanto el cómputo del plazo de 4 años del artículo 1301 del Código Civil comenzaría a correr desde la consumación del contrato y éste no se habría consumado.
La sentencia destacó una serie de aspectos jurídicos de las participaciones preferentes, sus características, naturaleza, función, regulación, y en especial sobre los deberes de información por parte del banco conforme de los artículos 78 ss de la Ley del Mercado de Valores y el RD 629/1993, así como la incidencia de la normativa de protección de consumidores y usuarios.
Valoró que no constaría la entrega de folleto informativo alguno y en todo caso que la información no habría sido suficiente ni adecuada para que el demandante y esposa comprendieran el alcance del producto financiero complejo y de alto riesgo. Que hubieran también contratado unas obligaciones subordinadas y otras preferentes de Fenosa, no alteraría tal conclusión, pues el empleado comercializador se habría centrado en la rentabilidad y liquidez de poder recuperar el dinero en cualquier momento en el mercado secundario, en una relación de confianza de mucho tiempo con el cliente, no habiendo recordado lo explicado sobre los riesgos, pero sí que era un producto con la garantía de la Caja. No resultaría probado que se les hubiera informado de las características más determinantes del producto, del riesgo de pérdidas, y que era distinto de las cuentas corrientes y depósitos tradicionales; al contrario, la información verbal del empleado de confianza habría sido que podría recuperar su dinero en cualquier momento y la garantía de la Caja. Y si los mismos empleados, aunque no fuesen todos, no eran plenamente conscientes en aquella época de la complejidad y riesgos inherentes al producto comercializado entre la clientela de toda la vida, menos aún los demandantes, ni antes ni en el momento de la contratación. Añadió que el hecho de haber percibido intereses probase que supieran el tipo de contratado, y que la carga de la prueba de la información correspondería a la entidad demandada.
La sentencia también consideró el vicio del consentimiento contractual por error, llegando a la conclusión de que la parte demandada habría ofrecido un producto no adecuado al perfil de los clientes, minorista conservador, y objetivos de éstos sino a los intereses de aquélla no habiendo sido diligente en la elección del inversor y en facilitarle la información necesaria y suficiente. El demandante habría pretendido un contrato que garantizase la devolución del nominal y una retribución, y sin embargo habría suscrito participaciones preferentes, un producto financiero de alto riesgo. La consecuencia sería la nulidad del contrato y, conforme al artículo 1303 del Código Civil, los efectos restitutorios sentenciados ya comentados más arriba. No alteraría esta conclusión el que la parte demandante hubiese percibido intereses durante el tiempo, pues no se trataría de acto propio de conocer la verdadera naturaleza del producto contratado y en especial que su dinero no estaba asegurado y podían perderlo todo.
En el recurso de apelación de NCG se reitera en primer lugar la excepción de la caducidad de la acción de anulabilidad, por exceso del plazo legal del artículo 1301 del Código Civil, pues la consumación se habría producido el mismo día de la ejecución de la orden de adquisición de los valores (2003), a partir de cuyo momento el demandante estaba facultado para dar orden de venta en el mercado secundario, citándose algunas sentencias de Audiencias Provinciales en apoyo de su tesis.
En segundo lugar, muestra la apelante su disconformidad con la estimación en la demanda de la nulidad por error porque se habría infringido el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia sobre las reglas de la carga de la prueba del error en el consentimiento esencial y excusable, la cual correspondería a la parte actora. Sería imposible hablar de error cuando la persona habría tenido a su disposición documentación que claramente haría referencia a las características y riesgos de los valores objeto de adquisición y más cuando voluntariamente decidiese obviar dicha documentación, procediendo a su firma. Las dudas sobre el error determinarían la desestimación de la demanda. La parte actora no habría aportado prueba alguna ni indicio del supuesto error, mientras que la demandada habría probado la existencia de información suficiente para tomar conocimiento de las características y riegos derivados de la adquisición de los valores. Así resultaría de la prueba documental que la sentencia habría obviado.
Se añade en tercer lugar la infracción por indebida valoración de la prueba documental no impugnada. La parte demandante antes de prestar su consentimiento contractual habría tenido a la vista la información precontractual y la orden de valores formalizada, según los documentos firmados libre y voluntariamente y no impugnados, que harían prueba plena conforme al artículo 324 LEC . Dichos documentos contendrían referencias claras e inequívocas a las características y riesgos asociados a la adquisición de los valores. La sentencia no habría dado fuerza probatoria alguna a dichos documentos. Y el demandante no sería ajeno al mundo financiero o inversor, como promotor inmobiliario jubilado y por otras inversiones realizadas en productos financieros.
En cuarto lugar se alega infracción legal en la apreciación de los requisitos del error, pues no se habría probado que fuera esencial, a la vista de la documentación obrante en autos, ni excusable, dada la firma de la orden de adquisición de valores de donde que el demandante hizo o debieron realizar una atenta lectura y si no quiso sería un comportamiento negocial negligente. No podrían admitirse las meras alegaciones de parte del error diez años después de prestar su consentimiento a la formalización de la orden sin reparo alguno.
En quinto lugar se alega la incongruencia extra petita de la sentencia por condenar a la demandada a pagar intereses legales cuando en la demanda se habrían solicitado los intereses de un producto a plazo sin riesgo, siendo aquéllos superiores a éstos. Además, para evitar enriquecimientos injustos, deberían ser desde la interposición de la demanda, y la parte demandante devolver recíprocamente no solo los rendimientos percibidos sino también con intereses.
Se alega en sexto lugar...
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