SAP Vizcaya 42/2015, 22 de Junio de 2015
| Ponente | JOSE IGNACIO AREVALO LASSA |
| ECLI | ES:APBI:2015:1157 |
| Número de Recurso | 38/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 42/2015 |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 6ª |
SENTENCIA Nº: 42/2015
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE D.José Ignacio ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA Dª María Carmen RODRÍGUEZ PUENTE
MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE
En la Villa de Bilbao, a 22 de junio de 2015
Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 38/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado 3458/2014 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, en la que figuran como acusados Eleuterio y Everardo, cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Martínez García y Galarza López y defendido por el/la Letrado/a Sr/
-
Ruiz Guirado y Gainza Abascal, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.
Con origen en atestado de la Policía Municipal de Bilbao, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao el Procedimiento Abreviado 3458/14, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 17 de junio de 2015, se ha celebrado el juicio oral.
El Ministerio Fiscal formula acusación contra Eleuterio y contra Everardo, a quienes considera autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368, 369, 374 y 377 CP, en el caso del primero con la apreciación de la atenuante de drogadicción, solicitando la imposición de la pena, para el primero, de prisión de cinco años, y multa de 100.000 euros y, para el segundo, de prisión de tres años y multa de 20.000 euros, con el comiso de las sustancias ocupadas. Para ambos acusados se solicita la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.
Por las defensas de los dos acusados se solicita la libre absolución. Por la defensa del acusado Eleuterio se solicita subsidiariamente la eximente incompleta del artículo 21-2º CP o la atenuante muy cualificada con rebaja de grado, y también la apreciación del último párrafo del artículo 368 CP . Por la defensa de Everardo se solicita subsidiariamente la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción.
Con fecha 30 de octubre de 2014 se acordó la prisión provisional de Everardo, el cual ha sido puesto en libertad por medio de auto de 17 de junio de 2015.
HECHOS PROBADOS
Por parte de la Unidad de Drogas de la Policía Municipal de Bilbao se inició una investigación en torno al acusado Everardo, mayor de edad y sin antecedentes penales y cuyas circunstancias penales constan en las actuaciones, de quien se tenía sospechas, por una actuación policial anterior, de su implicación en el tráfico de drogas. Por ese motivo, a partir aproximadamente del día 14 de octubre de 2014, se sometió al mencionado a una vigilancia en los alrededores del inmueble sito en la CALLE000, NUM000 de Bilbao, donde se comprobó que el acusado hacía vida familiar, comprobándose que se desplazaba con asiduidad hacia la localidad de Barakaldo en donde utilizaba la vivienda NUM001, sita en la CALLE001 nº NUM002, la cual fue objeto asimismo de vigilancia por parte de los funcionarios policiales del indicado cuerpo a lo largo de varios días.
El día 27 de octubre de 2014 se montó por los agentes un dispositivo en torno a la vivienda indicada sita en el municipio de Barakaldo, comprobándose que acudió a la misma el también acusado Eleuterio, quien al cabo de poco tiempo la abandonó, siendo seguido por agentes que le interceptaron y que encontraron en su poder 11,508 gramos de heroína con una pureza del 20%, 51,9 gramos de heroína con una pureza del 2,1% y 38,59 gramos de cocaína con una pureza del 22,7%. Asimismo se procedió al registro del vehículo utilizado para llegar hasta allí por el acusado, un "Citroen Berlingo", matrícula DD...DD, encontrándose en su interior 4,877 gramos de heroína con una pureza del 2,7% y 17,47 gramos de cannabis. No ha quedado probado que el acusado poseyera ninguna de estas sustancias con la intención de destinarla a la venta a terceras personas. La detención se produjo dentro del término municipal de Bilbao, donde también fue detenido, al día siguiente, el acusado Everardo una vez se le vió salir de la vivienda y montó en un autobús con el que llegó hasta Bilbao.
A la vista del resultado de estos seguimientos, la fuerza policial mencionada solicitó del Juzgado de Guardia de Bilbao autorización de entrada y registro en la CALLE001 nº NUM002, NUM001 . de Barakaldo, diligencia que fue autorizada por medio de auto de 28 de octubre de 2014. Sobre las 23,40 horas de ese mismo día comenzó el registro en presencia del Secretario Judicial de Guardia de Barakaldo y de los funcionarios de la Unidad de Drogas de la Policía Local de Bilbao, localizándose los siguientes efectos:
-una bolsa conteniendo 50,85 gramos de heroína con una riqueza del 2,1%;
-una bolsa conteniendo 496,4 gramos de heroína con una riqueza media en base del 13,3%;
-40,28 gramos de cocaína con una riqueza del 18,5%;
-99,48 gramos de heroína con una riqueza media del 15,4%
-la cantidad de 17.000 euros.
Necesariamente hemos de comenzar la valoración de los hechos sometidos a nuestro enjuiciamiento con el análisis de la cuestión previa que alega la defensa del acusado Everardo a la que se adhiere la otra defensa y se opone el Ministerio Fiscal.
Se trata de una cuestión que ha venido oponiéndose desde el inicio de las actuaciones. La defensa mencionada solicitó con fecha 17 de noviembre de 2014 que se librara un oficio a la Policía Municipal de Barakaldo a fin de que por ésta se indicara cuáles fueron las comunicaciones recibidas por la Policía Municipal de Bilbao en relación con la investigación previa a este procedimiento judicial en los días en los que tuvo lugar, siendo denegada. En el escrito de recurso de apelación interpuesto contra el auto que denegó esta diligencia ya se alegaba que existía una "clara nulidad de actuaciones, al desprenderse del atestado policial haber actuado los agentes de la Policía Municipal de Bilbao contraviniendo lo dispuesto en el artículo 51.3 de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y por lo tanto habiendo actuado en contra de la legalidad vigente".
Realmente sorprendente fue la respuesta del instructor que denegó la diligencia con el argumento de que no iba dirigida al esclarecimiento de los hechos investigados "sino a poner en entredicho la validez de la actuación policial", como si no formara parte del ejercicio del derecho de defensa, y también incluso de las obligaciones del órgano judicial y del Ministerio Fiscal, el control de la adecuación de la intervención policial a la leyes que regulan su actuación.
La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación en auto de 20 de enero de 2015, entendiendo no solo que la diligencia no era pertinente sino que "examinadas las actuaciones en relación con las, a su vez, desplegadas por los diferentes agentes de la Policía Municipal de Bilbao, no se desprende motivo alguno que permita cuestionar la legalidad de la diligencias de investigación llevadas a cabo por la Policía Municipal".
La defensa no había solicitado la declaración de nulidad de actuaciones sino la práctica de una diligencia, adelantando que precisaba del resultado de ésta para la conformación de una petición de nulidad. La Sala, sin perjuicio de que considerara pertinente expresar su valoración, no estaba llamada a pronunciarse sobre esta última sino sobre la pertinencia de una prueba, razón por la que en modo alguno puede entenderse que se haya zanjado la cuestión de la regularidad de la actuación de la Policía Municipal de Bilbao, conservando esta Sala plenitud de competencia para el análisis y decisión sobre la alegación de la defensa como cuestión previa en el juicio oral.
Dicho de otro modo, lo que la resolución de apelación entendió en aquel trámite y concluyó en el párrafo que hemos transcrito, no es vinculante para la decisión de esta Sala, debiéndose adelantar que no pueden compartirse en sede de enjuiciamiento las apreciaciones que se efectúan en relación con la actuación policial en el caso que nos ocupa. Es precisamente en este momento procesal en el que, con todos los datos, corresponde analizar en mayor profundidad esta cuestión.
La resolución de apelación mencionada transcribe las consideraciones la STS 433/2008, de 3 de julio, relativas a la actuación de las Policías Locales, en particular a las condiciones de admisibilidad en su intervención en cuanto policía judicial. No es objeto de esta resolución, pues tampoco es eso exactamente lo que se somete a su consideración, entrar a analizar esta cuestión, dando aquí por reproducidas las consideraciones que se efectúan en la resolución del Tribunal Supremo y que el auto de apelación transcribe en cuanto a la interpretación del artículo 29.2 LOFCS y el Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, de Policía Judicial, con referencia a varias resoluciones anteriores del Tribunal Supremo. Puede citarse también el ATS 1451/2014, de 25 de septiembre sobre esta misma cuestión.
No es ocioso poner de manifiesto que la resolución del Alto Tribunal se dictó en un procedimiento seguido en primera instancia en esta misma Sección 6ª de la Audiencia Provincial. La sentencia de casación declaró haber lugar parcialmente al recurso rechazando la apreciación de la agravante de notoria importancia. Resumimos, transcribiéndolo de la propia sentencia, el supuesto que analizó la sentencia de casación:
" pese a lo dispuesto en el art 51.3 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado 2/1986 de 13 de marzo, la Policía Local de Bilbao actuó en territorio del...
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