SAP Santa Cruz de Tenerife 239/2015, 6 de Mayo de 2015
| Ponente | JUAN LUIS LORENZO BRAGADO |
| ECLI | ES:APTF:2015:650 |
| Número de Recurso | 116/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 239/2015 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª |
SENTENCIA
Rollo nº 116/2014
Autos nº 230/2012
Jdo. de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Ilmos./a Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a seis de mayo de dos mil quince.
Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos./a Sres./a. Magistrados antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de Juicio Verbal- Familia nº 230/2012, seguidos a instancia de D.ª Elsa, representada por la Procuradora D.ª Raquel Inmaculada Guerra López, y asistida por el Letrado D. Alejandro Rodríguez Delgado de Molina, contra D. Ángel Jesús, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado en NOMBRE DE S.M. EL REY, el presente auto siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, con base en los siguientes:
En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez D.ª Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 31 de octubre de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Raquel Guerra López, en nombre y representación de Dña. Elsa, contra Dn. Ángel Jesús, representado por la procuradora Dña. Pilar Fernández de Misa Cabrera, declaro: que el menor Carmelo, inscrito su nacimiento al tomo NUM000
, página NUM001, de la Sección NUM002 del Registro Civil de S/C de Tenerife, es hijo no matrimonial de Dn. Ángel Jesús, de nacionalidad española, D.N.I. nº NUM003, hijo de Franco y de Rebeca, nacido en S/C de Tenerife el NUM004 de 1973, soltero, y con domicilio de S/C de Tenerife; lo que se comunicará al Registro Civil de Santa Cruz de Tenerife a fin de practicarse la inscripción marginal oportuna en la inscripción de nacimiento del menor. Quedando excluido Dn. Ángel Jesús de la patria potestad y demás funciones tuitivas, sin ostentar derechos respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias, y manteniendo Carmelo los apellidos que viene ostentando. En concepto de alimentos para el hijo común de los litigantes abonará Dn. Ángel Jesús la suma mensual de 120 euros, a ingresar dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Elsa, actualizándose dicha cantidad anualmente conforme a la evolución del IPC, sin necesidad de reclamación específica para dicha actualización. Sufragará también el Sr. Ángel Jesús el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios que genere el hijo no cubiertos por la Seguridad Social; y el 50% de otros gastos extraordinarios sobre los cuales constara acuerdo expreso previo de ambos progenitores.Se reconoce al Sr. Ángel Jesús el derecho a comunicar con el menor y tenerlo en su compañía, y en cuanto al régimen de visitas se acuerda el siguiente en defecto de acuerdo de los progenitores: * Dn. Ángel Jesús tendrá a Carmelo consigo los domingos alternos entre las 12:00 y las 19:00 horas, recogiendo al hijo y reintegrándolo en el domicilio materno.
* Los viernes de las semanas que no le corresponda el domingo Dn. Ángel Jesús e hubiera hecho el Sr. Ángel Jesús de las visitas fijadas a su favor en esta resolución.
No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas".
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de mayo de 2015.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Recurren la sentencia ambas partes. El padre por dos motivos: a) considera que se ha aplicado indebidamente el art. 111.2 CC ; b) impugna por excesiva la pensión alimenticia. La madre se opone al régimen de visitas y solicita que sea suspendido sine die.
Sobre el primero de los motivos ha de estarse a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. La STS 16-2-2012, nº 55/2012, rec. 1264/2010, que aborda un supuesto análogo al de autos, señala:
"El art. 111.2 CC establece que quedará excluido de la patria potestad el progenitor "2. Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición". Si bien se trata de una norma que sanciona la negativa del padre demandado al reconocimiento de la filiación, cuando esta resulta probada, no se ha aplicado de forma rígida puesto que esta Sala entiende que no resulta conveniente para el interés del menor, la privación de la patria potestad en aquellos casos en que si bien ha existido una primera oposición, ha desaparecido cuando los resultados de la prueba biológica han sido incontestables y el demandado los ha aceptado sin mayor oposición. Así, la STS 1072/2008, de 12 noviembre, dice que la situación del art. 111.2 CC "solo puede darse cuando a la determinación de la filiación se haya producido oposición del progenitor, oposición que ha de ser frente a lo que es evidente y al final resulta demostrado y ha de ser firme, sin poder identificarla con el derecho de defensa que a nadie puede negarse dentro de unos parámetros fundamentados seriamente". Hay que tener en cuenta que antes de haberse efectuado dicha prueba, pueden presentarse dudas que solo van a solventarse con la prueba realizada con las garantías debidas, como ocurre con la que tiene lugar en el ámbito del proceso" y añade que "el art. 111.2 es una norma que priva de derechos, lo que implica que deba ser interpretada de forma restrictiva, por lo que, de acuerdo con las SSTS de 2 febrero 1999 y 624/2004, de 24 junio, la exclusión del ejercicio de la patria potestad se producirá cuando el progenitor biológico no acepta su paternidad" y concluye que "la aplicación de esta doctrina determina: 1º No hubo en realidad oposición del demandado, porque como afirma la sentencia recurrida, una vez efectuada la prueba biológica y determinada la filiación y disipadas las dudas originadas por el hecho de las relaciones de la madre con otra persona poco tiempo después de haber cesado las del demandado, este estuvo dispuesto a hacerse cargo de la niña. En este punto, además, la recurrente hace supuesto de la cuestión, porque pretende que se revise la prueba convirtiendo así la casación en una tercera instancia. 2º. No se opuso a la celebración de la prueba biológica y aceptó claramente los resultados, porque como afirma la STS 1072/2008, de 12 noviembre, "(...) solo puede darse cuando a la determinación de la filiación se haya producido oposición del progenitor, oposición que ha de ser frente a lo que es evidente y al final resulta demostrado y ha de ser firme, sin poder identificarla con el derecho de defensa que a nadie puede negarse dentro de unos parámetros fundados seriamente". 3º No se ha demostrado en ningún momento que el interés del menor requiriera la exclusión de la patria potestad".
Esta doctrina resulta de plena aplicación al caso de autos. Al margen de lo que pudiera suceder en los momentos posteriores al nacimiento del menor y las causas de la ruptura de la relación que mantenían demandante y demandado, lo verdaderamente trascendente --y es lo que debe valorar el tribunal-- es la actitud procesal del demandado una vez entablado el litigio. En este caso, en el suplico de la contestación se limitó a pedir que se dictara sentencia "de conformidad con el resultado probatorio que obre en las actuaciones" y en ningún momento se negó a realizar la prueba biológica, que finalmente confirmó su paternidad, pronunciamiento de la sentencia que ha devenido firme al haber sido consentido por ambas partes. Así pues, en tal aspecto procede estimar el recurso del Sr. Ángel Jesús dejando sin efecto las consecuencias que enuncia el art. 111 CC y que la sentencia recurrida especifica en el párrafo segundo del fallo, tanto en lo relativo a la patria potestad y derechos sucesorios como en lo referente al apellido que debe corresponder al menor. No obstante, en cuanto a este último aspecto ha de indicarse que conforme a los arts. 53 y 59 de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, y art. 209 del Reglamento del Registro Civil de 1958, cabe instar expediente registral a fin de que por el Encargado se autorice la conservación por el hijo o sus descendientes de los apellidos que vinieran usando, siempre que se inste el procedimiento dentro de los dos meses siguientes a la inscripción de la filiación o, en su caso, a la mayoría de edad.
Pensión por alimentos. La juez a quo la fija a cargo del padre en la suma de 120 euros mensuales. El...
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ATS, 27 de Enero de 2016
...dictada con fecha 6 de mayo de 2015, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 116/14 , dimanante de los autos sobre filiación nº 230/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de - Mediante diligencia de ordenación se tuvo p......