STS 49/1999, 2 de Febrero de 1999

JurisdicciónEspaña
Fecha02 Febrero 1999
Número de resolución49/1999

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimosegunda, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Madrid, sobre declaración de paternidad; cuyo recurso fue interpuesto Dª. Marcelina, representada por la Procuradora Dª. María José Laura González Fortes; siendo parte recurrida D. Pedro Francisco, que no se ha personado ante este Tribunal Supremo. Autos en los que también ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- La Procuradora Dª. Mª. José Laura González Fortes, en nombre y representación de Dª. Marcelina, interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Madrid, sobre reclamación de paternidad, siendo parte demandada D. Pedro Francisco, alegando, en síntesis, los siguientes hechos: Que la actora conoció al demandado en el año 1985, y en los años posteriores, 1986 y 1987, demostró un gran interés por la Sra. Marcelina; las relaciones íntimas entre la actora y el demandado se inician en el año 1987, y a mediados del año 1988 comunica al Sr. Pedro Franciscoque se encuentra embarazada, éste en un principio asume su responsabilidad, si bien posteriormente manifiesta un total desinterés ante la situación; se le comunica el nacimiento de una hija y se procede a la inscripción con los apellidos de la madre. Alegó a continuación los fundamentos de derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "que declare la paternidad no matrimonial de la menor Marcelina, en razón a las pruebas practicadas, con la declaración de la procedencia de rectificar el asiento del Registro Civil, y registrar la filiación paterna de la menor Marcelina, excluyendo expresamente al demandado del ejercicio de la patria potestad y demás derechos que ostenta todo padre por ministerio de ley respecto del hijo o de sus descendientes, condenándose asimismo al demandado a que abone a mi representada una pensión en concepto de alimentos para su hija Marcelinade 50.000.- ptas. (cincuenta mil pesetas) mensuales, que se abonarán en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe, cantidad actualizable anualmente conforme en las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadística, con condena expresa al pago de las costas de este procedimiento al demandado, para el caso de que se oponga a la presente demanda.".

  1. - El Procurador D. Felipe Ramos Cea, en nombre y representación de D. Pedro Francisco, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "absolviendo a mi representado de las peticiones contenidas en la demanda; y en el supuesto de que resultase acreditada la paternidad, no matrimonial, de mi representado, fijar en la cantidad de diez mil pesetas mensuales, los alimentos con que mi representado deberá contribuir al sustento de la menor Marcelina, sin haber lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes litigantes, por aplicación del art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.".

  2. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Cinco de Madrid, dictó sentencia con fecha 3 de junio de 1992, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. González Fortes en nombre y representación de DOÑA Marcelina, contra DON Pedro Francisco, debo declarar y declaro la paternidad de éste respecto de la menor Marcelina, con todas las declaraciones inherentes a la misma, ejerciéndose la patria potestad tan solo por DOÑA Marcelinay debiendo contribuir DON Pedro Franciscoa los gastos de su hija, Marcelina, con 30.000 pesetas mensuales que hará efectivos dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se revisaran anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo fijados por el Instituto Nacional de Estadística y organismo que le sustituya.".

SEGUNDO

Interpuestos recursos de apelación contra la anterior resolución por las representaciones respectivas de D. Pedro Franciscoy Dª. Marcelina, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimosegunda, dictó sentencia con fecha 17 de mayo de 1994, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Marcelinay estimando, en lo sustancial, el deducido por Don Pedro Francisco, ambos contra la sentencia dictada, en fecha 3 de junio de 1992, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Madrid, en autos de juicio de menor cuantía sobre reclamación de paternidad seguidos bajo el nº 802/90, debemos revocar y revocamos los pronunciamientos contenidos en dicha resolución sobre alimentos y costas y, en su lugar, debemos acordar y acordamos lo siguiente: - El Sr. Pedro Franciscocontribuirá a los alimentos de su hija con la suma de 20.000 pts mensuales, que hará efectivas, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º de enero, conforme al Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística; a la expresada cifra básica habrán de agregarse los incrementos de las actualizaciones devengados en los años 1993 y 1994. - No se hace especial condena en las costas procesales devengadas en la instancia, debiendo sufragar cada parte las originadas por la misma y las comunes por mitad. Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada. Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.".

TERCERO

1.- La Procuradora Dª. María José Laura González Fortes, en nombre y representación de Dª. Marcelina, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 17 de mayo de 1994, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimosegunda, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Se alega infracción del artículo 111.2 del Código Civil. SEGUNDO.- Inadmitido. TERCERO.- Inadmitido.

  1. - Admitido el recurso y no habiéndose personado la parte recurrida, sin haber sido solicitada la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 15 de enero de 1999, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS MARINA MARTÍNEZ-PARDO

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión suscitada en este recurso se limita a decidir sobre la corrección legal del pronunciamiento, según el cual la Sala de la Audiencia confirma al Juez de Primera Instancia que junto a otras decisiones ya firmes, tomó la que literalmente dice "ejerciéndose la patria potestad tan solo por Doña Marcelina". Decisión que funda en que siendo deseable que todo hijo disfrute de las figuras de su padre y de su madre "no procede acceder a las pretensiones de la actora en el punto de privar al demandado de la patria potestad del menor".

Esta decisión, confirmada por la Audiencia, es la respuesta judicial a la petición contenida en el suplico de la demanda, que literalmente dice: "excluyendo expresamente al demandado del ejercicio de la patria potestad y demás derechos que ostente todo padre por ministerio de la ley respecto del hijo o sus descendientes ...".

No existiría cuestión, si no hubiera interpretado la Audiencia el contenido del artículo 111 del Código Civil, según el cual "Quedará excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas y no ostentará derechos por ministerio de la ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias, el progenitor ..... 2º Cuando la filiación ha sido judicialmente determinada contra su oposición". Para la Audiencia no hubo oposición suficiente, puesto que no apeló la declaración de paternidad, y añade que no puede confundirse el efecto legal prevenido en el artículo 111 del Código Civil con la privación de la titularidad de la patria potestad.

Un análisis ponderado de los textos legales nos permite afirmar que excluir de la patria potestad a quien no la ejerció por no ser padre declarado del menor, no equivale a privarle de la patria potestad, concepto que comporta haberla ejercitado incurriendo en causa suficiente.

El derecho derogado por la Ley de 13 de mayo de 1981, distinguía entre privación y suspensión de la patria potestad. El régimen vigente a partir de dicha ley, tras establecer en el artículo 169 las causas de extinción de la patria potestad, establece en el artículo 170 la posible privación total o parcial de la potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, o dictada en causa criminal o matrimonial, añadiendo que en beneficio e interés del menor, los Tribunales pueden acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiera cesado la causa que motivó la privación.

En este régimen pues, junto a la privación se instaura la figura de la exclusión del ejercicio de la patria potestad. Esta figura se impone por ministerio de la ley, no por sentencia, y eso es lo que pidió la demandante en su demanda, y no le concedieron ni el Juzgado ni la Audiencia, pero por no distinguir ambas figuras.

La exclusión se produce cuando el padre biológico no acepta su paternidad, no busca salir de dudas extrajudicialmente, y demandado no se allana a la pretensión, bien que, como no podrá ser de otro modo, acepta la decisión judicial tras seguir el proceso.

No se diga que la solución que surge de esta interpretación legal perjudica al menor, cuyo interés debe ser siempre prevalente, puesto que la exclusión del ejercicio no equivale a privación; basta leer el artículo 111 cuando concluye que sobre los padres excluidos del ejercicio "quedaran siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos", y con el cumplimiento de tales deberes y el ejercicio materno de la patria potestad, queda cubierto el interés preponderante del menor; ame de que las restricciones podrán cesar, como también prevé el citado artículo 111.

Consecuencia de los razonamientos anteriores es la estimación del motivo primero del recurso, único que traspasó el trámite de admisión, en el cual se denuncia la infracción del artículo 111.2 del Código Civil, por entender que debió aplicarse ante la oposición del padre.

SEGUNDO

No se hace declaración sobre las costas del recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR EL RECURSO DE CASACION interpuesto por la Procuradora Dª. María José Laura González Fortes, respecto la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimosegunda, de fecha 17 de mayo de 1994, y se modifica el fallo de la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar excluido de la patria potestad, en los términos del artículo 111 del Código Civil al progenitor. Se mantiene el resto de los pronunciamientos. Todo sin condena en costas.

Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA.- ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL.- JESUS MARINA MARTINEZ-PARDO.- ROMAN GARCIA VARELA.- JOSE MENENDEZ HERNANDEZ.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Marina Martínez-Pardo, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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