STSJ Andalucía 858/2015, 31 de Marzo de 2015
| Ponente | MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:7442 |
| Número de Recurso | 374/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 858/2015 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 858/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA
Procedimiento ordinario nº 374/2011
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
Dª TERESA GÓMEZ PASTOR
D. JOSÉ BAENA DE TENA
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
Dª. SOLEDAD GAMO SERRANO
D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_______________________________
En la ciudad de Málaga, a 31de marzode 2015.
Visto por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso contencioso-administrativo núm. 374/2011, sobre urbanismo (revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga), interpuesto por Dª Lorenza, Dª Rosario, Dª Eva María y Dª Celsa, representados por Dª María Victoria Giner Martí y defendidos por D. Antonio M. González Villodres y figurando como parte demandada la Junta de Andalucía, representada y defendida por Letrada de su Gabinete Jurídico y el Excmo. Ayuntamiento de Málaga, representado por Dª Aurelia Berbel Cascales y defendido por D. Salvador Romero Hernández siendo la cuantía indeterminada.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 6 de abril de 2011 Dª María Victoria Giner Martí, en representación de Dª Lorenza
, Dª Rosario, Dª Eva María y Dª Celsa, interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de fecha 21 de enero de 2011, el cual fue admitido a trámite mediante diligencia de ordenación de 16 de junio de 2011, reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada, siendo ulteriormente interesada y acordada la ampliación del recurso a la Orden de 28 de julio de 2011 de la antes indicada Consejería de Obras Públicas y Vivienda.
El 8 de marzo de 2012 se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos y motivos de impugnación: el ámbito a que viene referida la pretensión se encuentra conformado por la finca perteneciente a las demandantes y otros propietarios de, aproximadamente, 244.623 metros cuadrados que el Plan General de Ordenación Urbanística de 1997 clasificaba como Suelo Urbanizable No Programado y la aprobación inicial de la revisión como Planeamiento Aprobado Modificado, estableciendo como uso característico el Residencial-Turístico, en tanto que con la aprobación definitiva el suelo viene a ser clasificado como Suelo Urbanizable Sectorizado, con usos Hoteleros, productivos empresariales y logístico; la modificación del uso característico o global de residencial-turístico a productivo implica una pérdida de valor de mercado que obedece a una situación sobrevenida motivada por la necesidad de la Administración estatal, al crear la nueva pista del Aeropuerto; además de ello en el estudio de la ordenación estructural del Sector SUS BM.1 "La Cizaña" se observa de que manera voluntaria el Ente municipal disminuye el índice de edificabilidad hasta alcanzar el 0,26 m2t/m2s, siendo la media del Suelo Urbanizable Sectorizado para Málaga de 0,28 m2t/m2s, no siendo comprensible tal reducción ni la decisión de cargar al sector de manera discrecional con un 22,04% de uso productivo empresarial; junto con el escrito de alegaciones los interesados presentaron una propuesta de planeamiento alternativa que fue desatendida sin tener en cuenta el perjuicio causado a los actores, sin entrar a valorar soluciones coherentes con las que equidistribuir los resultados causados y con la consecuente vulneración del derecho de participación ciudadana, siendo factible el establecimiento de diversos usos, al no superar los niveles establecidos para horarios diurnos, de tarde y nocturnos el límite establecido por el Real Decreto 1367/2007, del Ruido para cumplir los objetivos de calidad acústica para áreas urbanizadas; siendo las decisiones sobre planeamiento típicamente discrecionales, la facultad innovadora de la Administración tiene ciertos límites, entre los que se encuentra la necesaria motivación o exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido o las modificaciones introducidas y, en definitiva, de las determinaciones del planeamiento.
Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia estimatoria del recurso por la que:
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Se anulen, respecto del Sector SUS-BM.1 "La Cizaña" las determinaciones establecidas por el Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga aprobado definitivamente por Orden de 21 de enero de 2011 y manteniendo las determinaciones urbanísticas que, como planeamiento aprobado, resultan en la ficha del PAM-BM.1 (T) (resultante de la aprobación inicial), con un índice de edificabilidad cercano a la media del suelo urbanizable sectorizado, es decir, el 0,38 m2t/m2s, siendo la parcela R.2 de Sector de Calificación Hotelera la que se ubique en la zona oeste del sector.
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O, subsidiariamente, que a dicho ámbito se le de un uso de equipamiento comunitario privado en la zona destinada en la aprobación definitiva a uso productivo empresarial, manteniéndose el uso comercial y hotelero previsto en la aprobación definitiva y con ubicación de la parcela R.2 en la zona oeste del sector, todo ello con la misma edificabilidad antes dicha.
Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado a las demandadas, formulando la Letrada de la Junta de Andalucía en tiempo y forma escrito de contestación en el que venía a oponerse a la admisión de las pretensiones deducidas de contrario y a interesar su desestimación, resumidamente, por ser la potestad de planeamiento, por su propia esencia, una potestad ampliamente discrecional, que pretende configurar el espacio territorial al que se refiere y encauzar su desarrollo futuro, sin ser factible el reconocimiento de la situación jurídica individualizada en los términos en que se formula, al pretender que se acepte una propuesta de cambio de uso y de edificabilidad que afecta al contenido discrecional del acto y estando justificadas las determinaciones del planeamiento en la Memoria por la proximidad de la parcela al aeropuerto y la necesidad de respetar sus servidumbres acústicas; por tener que ser objeto de desarrollo el ámbito controvertido mediante el correspondiente instrumento urbanístico, introduciendo el Plan General una serie de alteraciones puntuales respecto de las determinaciones del planeamiento de desarrollo aprobado con anterioridad a su entrada en vigor, no vinculando en absoluto al planificador el Planeamiento Aprobado Modificado anterior, como tampoco vincula ni genera un derecho consolidado la clasificación con que apareciera la finca en el Avance, en la aprobación inicial o durante el resto de la tramitación del Plan. La representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Málaga se opuso asimismo a la estimación de las pretensiones de la parte actora, interesando la desestimación de la demanda por adhesión a los argumentos esgrimidos por la Junta de Andalucía en su escrito de contestación
Acordado el recibimiento del pleito a prueba se propuso por la parte actora documental y pericial y por el Excmo. Ayuntamiento de Málaga prueba documental, medios probatorios todos los cuales fueron admitidos y practicados con el resultado que consta, evacuándose trámite de conclusiones escritasy señalándose para votación y fallo.
En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes en esta Sala.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Constituye el objeto del presente recurso la pretensión de que se anule la Orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de fecha 21 de enero de 2011, por la que se aprueba definitivamente la revisión-adaptación del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga y la ulterior Orden de 28 de julio de 2011 por la que se dispone la publicación de la normativa urbanística de la Revisión-Adaptación del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga aprobada por la Orden de 21 de enero de ese año, todo ello respecto de las determinaciones dadas al Suelo Urbanizable Sectorizado BM1 "La Cizaña", con impugnación indirecta del Plan de Ordenación Territorial de Andalucía y del Plan de Ordenación del Territorio de la Aglomeración Urbana de Málaga.
Comenzando, por razones sistemáticas, con el análisis de la queja atinente a la conculcación del derecho de participación pública, se hace conveniente traer a colación la doctrina jurisprudencial sentada a propósito del derecho de participación que contempla el artículo 105 de nuestra Norma Suprema y su operatividad en el ejercicio de la potestad administrativa de planeamiento.
Es exponente de dicha doctrina, por citar alguna, la STS 7 febrero 2013 (casación 4199/2010 ), en la que se argumenta lo siguiente: " Acerca del modo en que opera la legislación estatal en lo relativo al derecho de participación en la elaboración de los planes urbanísticos, la posición de este Tribunal Supremo se encuentra expresada en nuestra sentencia de 9 de diciembre del 2008 (casación 7459/2004 ), si bien, en el caso allí examinado resultaba de aplicación, por razones temporales, la Ley 6/1998, de 13 de abril, que luego fue sustituida por la Ley 8/2007, y ésta, a...
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