STSJ País Vasco 384/2015, 17 de Junio de 2015
| Ponente | JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2015:1938 |
| Número de Recurso | 36/2015 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEY 98 |
| Número de Resolución | 384/2015 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 36/2015
SENTENCIA NUMERO 384/2015
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
DÑA. MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a diecisiete de junio de dos mil quince.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 31.10.2014 por el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo nº 3 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 120/2014 .
Son parte:
- APELANTE : Teodulfo, representado por la Procuradora DÑA. SANDRA PEREZ ALBA y dirigido por la Letrada DÑA.MARTA ALDANONDO MARTINEZ.
- APELADO : SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALAVA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Teodulfo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 16/6/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente. CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Se impugna la Sentencia nº 199-2014 dictada el 30 de octubre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Vitoria en el Procedimiento Abreviado nº 120-2014.
La Sentencia de instancia desestima el recurso frente a la orden de expulsión fundada en los arts. 53.1.a) y 57.2 de la LO 4-2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social por considerar que no se ha vulnerado el principio de proporcionalidad al imponerse la expulsión en lugar de la multa por haber sido condenado el recurrente a la pena de 7 años de prisión por un delito contra la salud pública -tráfico de drogas-, situación que además daría lugar a, por aplicación del art.
57.2 citado, la expulsión automática sin necesidad de valorar hipotéticas situaciones de arraigo.
En la Apelación se plantean los motivos que junto con la solución pasamos a exponer.
2.1 Se aduce en primer lugar que la Sentencia habría incurrido en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre la vulneración del principio no bis in idem que se suscitaba en la demanda. Se mantiene que al haber sido sancionado por el delito de tráfico de drogas no puede volver a ser sancionado por ello.
Ciertamente el motivo constaba en el recurso y no ha sido tratado en la Sentencia más esta omisión, en la medida en que el Fallo, como vamos a ver, se mantendrá, no va a dar lugar a la estimación del recurso si bien sí va a tener repercusión en materia de costas procesales.
El principio non bis in idem en supuestos como el en estudio ha sido tratado tanto por la Sala como por el Tribunal Supremo en términos que vamos a exponer y que se pueden resumir en que en el ámbito penal y en el administrativo los bienes jurídicamente protegidos y la razón de cada una de las resoluciones por tanto son diversos ergo no puede estimarse vulnerado tal principio, no hay duplicidad sancionadora sobre unos mismos hechos.
La Sala, por ejemplo en las apelaciones nº 216-2014, 217-2013 y 493-2012 ha dicho lo siguiente -añadiremos los pasajes relativos a la irrelevancia que en general presenta el arraigo en supuestos de esta naturaleza por ser importantes también para el caso:
"Alude la representación del actor a la tenencia de arraigo de su patrocinado. Pues bien, no puede acogerse el argumento de la parte recurrente atinente al arraigo teniendo en cuenta cual es el precepto y causa invocado por la administración para decretar la expulsión. En efecto, el artículo 57 .2 de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000), no contempla una sanción sino que establece que la condena por conducta dolosa constitutiva de delito sancionable con pena privativa de libertad superior a un año "constituirá causa de expulsión", así al Sr. Artemio no se la ha impuesto una sanción sino que se ha acordado la aplicación de la consecuencia que el artículo 57 .2 establece para el caso de ser condenado a la pena de privación de libertad teniendo presente que esa condena lo sea por la comisión de delito doloso que (en abstracto) sea susceptible de ser castigado con pena superior a una año de prisión, como ocurre en el caso del recurrente, condenado por la comisión de delito contra la salud pública, tráfico de drogas grave daño a la salud. Luego no cabe hablar de proporcionalidad para imponer multa en lugar de expulsión.
Se alude también en la demanda al principio de non bis idem, pero al respecto puede traerse a colación la doctrina establecida en la STSJ País Vasco de 15 de junio de 2011 que dispone: "la sanción de expulsión que es objeto de la presente apelación, fundada en el plus de reprochabilidad que añade a la estancia irregular del apelante la comisión de los hechos delictivos por los que cumple condena, no duplica la respuesta punitiva del Estado, ya que la sanción administrativa tiene un fundamento distinto, cual es el de regular los flujos migratorios ante una situación de estancia irregular, en tanto que la sanción penal tiene como fundamento la comisión de dos hechos delictivos sancionados por el Código Penal, y además ambas respuestas punitivas se hallan legalmente previstas".
Aparece por lo tanto plenamente ajustada a derecho la resolución recurrida, siendo motivada con la referencia a la condena existente, razón por la que el presente recurso deberá ser íntegramente desestimado."
Y el Tribunal Supremo en la Sentencia de 28 de abril de 2011 -recurso nº 32-2009 expone:
"Nuevamente la parte apelante vuelve a denunciar que la resolución recurrida al imponer la expulsión vulnera el principio "non bis in idem " respecto a la causa de expulsión alegada amparada en el art. 57 .2 de la LOE con infracción del art. 133 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) y del art. 25.2 de la C.E .; insiste por ello que la expulsión acordada implica una doble sanción penal y administrativa por los mismos hechos y bajo el mismo fundamento, amén de que con dicha expulsión se impide la finalidad de reeducación y reinserción social del apelante.
También procede desestimar este motivo de impugnación aceptando en su integridad el fundamento esgrimido en la sentencia de instancia que rechaza igualmente mencionado motivo de impugnación. Sobre esta cuestión se ha pronunciado la STS, Sala 3ª, sec. 6ª, de fecha 19.11.2002 (LA LEY 11882/2003), dictada en el rec. 4995/1998 (Pte: Mateos García, Pedro Antonio) y lo ha hecho en los siguientes términos: "CUARTO.- En el tercer motivo se denuncia infracción, por inaplicación, del artículo 25 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), en cuanto reconoce y consagra los principios de legalidad y tipicidad que se manifiestan entre otros en el principio general del Derecho "non bis in idem ". El motivo en tal forma articulado debe decaer porque, con una técnica impropia de ser utilizada en sede casacional, constituye una mera reiteración de las alegaciones deducidas en la instancia a que la sentencia recurrida ha dado respuesta cumplidamente en su fundamento de derecho quinto, de forma absolutamente respetuosa con la doctrina de esta Sala manifestada entre otras, a contrario sensu, en la Sentencia de 22 de mayo de 2000 (LA LEY 104288/2000) (recurso de casación 1911/1996), en la que si bien en relación con un supuesto que encontraba encaje en un apartado distinto del artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985 (LA LEY 1693/1985) se recuerda que el Tribunal Constitucional ha proclamado en un auto de 3 de octubre de 1997 sobre un caso que guarda cierta similitud con el que ahora resolvemos que "aunque la expulsión del territorio nacional de un extranjero haya sido conceptuada como sanción y que por eso queda sometida a la garantía del artículo 25-1 de la Constitución, sin embargo dicha expulsión "por incumplir los requisitos que la legislación de extranjería impone a su estancia en España, no puede ser confundida con una pena, de la que le separan el fundamento y los fines que persigue ( STC 242/1994 (LA LEY 10112/1994), fundamento jurídico 4). Una cosa es que...
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