STSJ Canarias 729/2015, 27 de Abril de 2015
| Ponente | GUMERSINDO PEDRO MANSO ABIZANDA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2015:715 |
| Número de Recurso | 145/2015 |
| Procedimiento | RECURSOS DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 729/2015 |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de abril de 2015.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GUMERSINDO PEDRO MANSO ABIZANDA, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 145/2015, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 254/2014 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 48/2014en reclamación de Otros Derechos Seguridad Social siendo Ponente el ILTMO. SR. D. GUMERSINDO PEDRO MANSO ABIZANDA.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
Don Marino solicitó al INSS la prestación de maternidad por adopción en fecha 19/6/2013 (hecho no controvertido).
La Dirección Provincial de Las Palmas dictó resolución reconociendo dicha prestación de maternidad mediante escrito con fecha de salida 20/6/2013 figurando como hecho causante de la prestación el día 4/6/2013 (hecho no controvertido).
Por Resolución de fecha 2/10/2013 se resuelve anular el oficio emitido con fecha 15/7/2013 en la que se resuelve anular el oficio emitido por el que se le reconoce la prestación de maternidad a Don Marino mediante revisión de oficio por conocimiento de nuevos hechos al recaer Sentencia de 24/6/2013 del Juzgado de lo Social de Gáldar en el procedimiento 59/2013 en la que se reconoce al cónyuge de Don Marino prestación por maternidad derivada de los mismos hechos causantes no pudiendo un mismo menor dar derechos independientes por su total duración a ambos progenitores al ser incompatibles (hecho no controvertido).
Contra la anterior resolución se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada (hecho no controvertido).
Don Marino contrajo matrimonio con Don Carlos Miguel el día 20 de abril de 2012.
Don Carlos Miguel es progenitor de los menores Leopoldo y Nieves .
Mediante Auto de fecha 4/4/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Las Palmas de Gran Canaria se acordó la constitución de la adopción de los menores por Don Marino .
(Prueba documental número 4 aportado por la parte demandante) SEXTO.- La base reguladora es de 114,19 euros diarios, la fecha de efectos es de 4/6/2013 y la fecha de vencimiento es de 21/10/2013 (hecho no controvertido).
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: "SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Don Marino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declarando el derecho del demandante a percibir prestación de maternidad por adopción con fecha de efectos de 4/6/2013, con arreglo a una base reguladora diaria de 114,19 euros y fecha de vencimiento 21/10/2013 condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación."
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
La demandante interesaba que se condenar al reconocimiento de la prestación de maternidad por adopción :la demanda estimó la prestación y el INSS recurre en suplicación, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda íntegramente. El recurso ha sido impugnado de contrario.
Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LJS solicita la modificación del relato fáctico de manera que se añada un nuevo hecho probado con el siguiente contenido " Leopoldo y Nieves nacieron el día NUM000 de 2012".
En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador. ..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser estimado al tratarse de un dato esencial en caso de estimación de la tesis de recurrente.
Con amparo en el artículo 193 letra c) de la LRJS alega la recurrente la infracción del artículo 133 bis y octies de la LGSS así como artículo 48 y 48 bis del ET
Se limita el debate jurídico en determinar si el hecho de que la unidad familiar estuviera ya creada con anterioridad al nacimiento de los hijos ya que el matrimonio era anterior al nacimiento de su hijos impide el acceso a la prestación de maternidad solicitada con posterioridad una vez se dicta sentencia de adopción de los menores por parte del actor. Alega también el INSS la imposibilidad de disfrutar de dos derechos de maternidad por ambos contrayentes.
Dicha cuestión ha sido resuelta por la sala en la sentencia de 22-05-2014 (rec 1575/2012 ) cuyos fundamentos reproduzco:
"Para ello basa su argumentación en que es de aplicación preferente el ET y no el EBEP, estableciendo el primero que tiene que ser menor de seis años, y subsidiariamente, caso de que fuera de aplicación el EBEP, no tendría derecho la actora al permiso solicitado puesto que la adopción de un menor no podría dar lugar a dos permisos. El Estatuto de los trabajadores en su artículo 48.4 . En el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas ampliables por parto múltiple hasta dieciocho semanas. El período de suspensión se distribuirá a opción de la interesada siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto, pudiendo hacer uso de éstas el padre para el cuidado del hijo en caso de fallecimiento de la madre.
No obstante lo anterior, en el caso de que la madre y el padre trabajen, aquélla, al iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar porque el padre disfrute de hasta cuatro de las últimas semanas de suspensión, siempre que sean ininterrumpidas y al final del citado período, salvo que en el momento de su efectividad la incorporación al trabajo de la madre suponga riesgo para su salud.
En el supuesto de adopción, si el hijo adoptado es menor de nueve meses, la suspensión tendrá una duración máxima de ocho semanas contadas, a la elección del trabajador, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituya la adopción. Si el hijo adoptado es mayor de nueve meses y menor de cinco años, la suspensión tendrá una duración máxima de seis semanas. En el caso de que el padre y la madre trabajen, sólo uno de ellos podrá ejercitar este derecho.
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En el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas ampliables por parto múltiple hasta dieciocho semanas. El período de suspensión se distribuirá a opción de la interesada siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto, pudiendo hacer uso de éstas el padre para el cuidado del hijo en caso de fallecimiento de la madre.
No obstante lo anterior, en el caso de que la madre y el padre trabajen, aquélla, al iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar porque el padre disfrute de hasta cuatro de las últimas semanas de suspensión, siempre que sean ininterrumpidas y al final del citado período, salvo que en el momento de su efectividad la incorporación al trabajo de la madre suponga riesgo para su salud.
En el supuesto de adopción, si el hijo adoptado es menor de nueve meses, la suspensión tendrá una duración máxima de dieciséis semanas, contadas a la elección del trabajador, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituya la adopción. Si el hijo adoptado es mayor de nueve meses y menor de cinco años, la suspensión tendrá una duración máxima de seis semanas. En el caso de que el padre y...
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