STSJ Andalucía 1587/2015, 15 de Julio de 2015
| Ponente | JORGE LUIS FERRER GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:7980 |
| Número de Recurso | 1255/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1587/2015 |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
18 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1587/2015
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a quince de Julio de dos mil quince
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1255/2015, interpuesto por María Virtudes contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 1 DE JAEN, en fecha 30/03/15, en Autos núm. 720/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ .
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por María Virtudes en reclamación sobre DESPIDO, contra ANWAR TARIQ y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30/03/15, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
Que apreciando de oficio caducidad debo desestimar y desestimo en la instancia la demanda por despido formulada por Doña María Virtudes contra la empresa Lorenzo ANWAR TARIQ debo declarar y declaro la caducidad de la acción de despido entablada, absolviendo al demandado de las pretensiones efectuadas en su contra sin entrar en el fondo del asunto; y
Estimando parcialmente la acción de reclamación de cantidad se condena a la empresa ANWAR TARIQ a que abone a la actora la cantidad de 875#23 euros, mas el 10% de interes por mora. Se absuelve al FOGASA de los pedimentos contenidos en demanda, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponderle de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 del ET,
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
"1º.-Que Doña María Virtudes, mayor de edad y con DNI número NUM000, prestó servicios para la empresa demandada ANWAR TARIQ dedicada a la actividad de comercio de alimentación y con la categoría de dependienta desde el 13 de septiembre de 2014 con salario conforme a Convenio Colectivo de aplicación.
El Convenio de aplicación es el de ámbito sectorial para el Comercio de Alimentacion de la provincial de Jaen BOP 24.07.13, que prevé un salario para dependiente de 844#23 euros, mas dos pagas extraordinarias y otra de beneficios, total: 1.055#28 euros.
Se prevé un plus de transporte de 1#51 euros por asistencia efectiva al trabajo.
-
-Que por actuación por la Inspección de Trabajo de Jaen se procedió al alta de oficio en Seguridad Social el 17 de septiembre de 2014 con efectos el 22 de septiembre de 2014.
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-Que la empresa curso baja en Seguridad Social de la actora el 10 de octubre de 2014
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-Que la empresa no ha comparecido al acto de juicio no habiendo acreditado haber abonado salario alguno por el periodo trabajado de 17 de septiembre de 2014 al 10 de octubre de 2014, que incluido plus de transporte y prorrata de pagas extras y beneficios: 875#23 euros.
En base de cotización constan 651#18 euros.
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-Que la actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores.
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-Que la actora presento ante el CMAC papeleta de conciliación el día 23 de octubre 2014 dos papeletas de conciliación una por reclamación de cantidad de 1320 euros, y otra por despido de 17 de octubre de 2014 que terminaron intentadas sin efecto el 11 de noviembre de 2014.
La demanda se presento en Decanato el 2 de diciembre de 2014."
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por María Virtudes, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
1.Frente a la demanda ejercitando acumuladamente la acción por despido improcedente de fecha de efectos 17-10-2014 y la acción de reclamación de cantidad por importe de 1.495,00#, la sentencia dictada en la instancia, apreciando de oficio la excepción de caducidad desestima la acción de despido, y estima parcialmente la acción de cantidad al condenar a la empresa demandada, al abono de 875'23#.
-
La demandante, formula recurso de suplicación el que se articula sobre dos motivos, el primero por la vía del apartado b) interesando la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo, por el apartado c) del artículo 193 LJS, alegando censura jurídica, concluyendo con la súplica de que se: "revoque la Sentencia del Juzgado dictando otra más ajustada a Derecho por la que se declare la improcedencia del despido, condenando al demandado a estar y pasar por los efectos inherentes a dicha declaración, con abono de la indemnización correspondiente o readmisión en el puesto de trabajo, según proceda y, caso de readmisión, con abono de los salarios de tramitación, haciendo estar y pasar por dicha declaración al demandado. Asimismo, deberá condenarse al abono de la cantidad de 1.055,28#, más el 10% de interés por mora en el pago."
Como primer motivo se interesa la revisión del hecho probado cuarto, a fin de que se adicione la siguiente expresión en negrita:
"PRIMERO.- Que la empresa no ha comparecido al acto de juicio, "constando estar citada legalmente", no habiendo acreditado haber abonado..."
Basa su pretensión en el documento que obra al folio nº 11, consistente en la citación judicial a la empresa. Dicha revisión al responder a la literalidad del documento se admite, sin perjuicio, que no haber estado legalmente citada la empresa al acto del Juicio Oral, siendo una de las partes que conforman la relación jurídico procesal, el juicio y todo lo subsiguiente sería nulo.
Como segundo motivo, se esgrime la infracción de los artículos 55.1 y 55.4 ET en relación con el artículo 7 CC, y jurisprudencia del TS y doctrina del TSJ Madrid, relativa al despido tácito y verbal, y artículo 297 punto 1 y 2, artículo 90 y siguientes de la LJS, en cuanto a la carga de la prueba y prueba de presunciones y artículo 56 ET .
Y alega que partiendo de la citación en legal forma de la empresa demandada, al acto del juicio oral, habiendo sido solicitado el interrogatorio de la demandada, no concurren las infracciones citadas por la sentencia de instancia.
El hecho de que el Fogasa invoque la baja en Seguridad Social de fecha 10-10-2014, no puede servir de base para alegar el despido con esa fecha, y por ende, la caducidad, habida cuenta que si fue la propia Inspección de Trabajo la que realizó el alta de oficio por incumplimiento empresarial (hecho probado segundo), no puede estimarse que la empresa actuase correctamente al cursar la baja de la misma. Y se alega la STSJ Madrid de 7-04-2011 nº 287/2011, con amplia trascripción de su fundamento de derecho segundo.
Y basándose en la existencia de un despido verbal, y conociendo de las pretensiones de la parte actora, el empresario no se personó en el Juzgado el día del juicio oral, lo que evidencia una ausencia injustificada, lo que provoca la privación a la demandante de un medio de prueba fundamental para acreditar la existencia del mencionado despido verbal, sin que dicha incomparecencia injustificada pueda perjudicar a la trabajadora demandante, y beneficiar el incumplimiento empresarial.
Por todo ello, la fecha del despido deberá ser la expuesta por la trabajadora desde el primer momento, de 17-10-2014, razón por la que no se produce la caducidad de la acción.
Y por último, se expone que de admitirse el presente recurso, la cuantía salarial adeudada deberá corresponder desde el 17-09- 2014 al 16-10-2014, es decir, 30 días, lo que supone la cantidad de 1.055,28#, según el salario que consta en el hecho probado primero (en dicho hecho probado existe un error tipográfico al reseñarse que la trabajadora inicio relación laboral el día 13 cuando en realidad es el día 17-09-2014).
1. La controversia objeto del presente recurso se reconduce a la fecha que debe ser tenida por cierta a efectos del despido de la recurrente.
La sentencia de instancia, promovido por el Fogasa, invoco como fecha a tal fin, la de 10- 10-2014 en que fue dada de baja en la Seguridad Social por la empresa, y por lo tanto, se aprecio de oficio la excepción de caducidad de la acción.
Mientras que la recurrente, alegando que continúo trabajando hasta el día del despido verbal de fecha 17-10-2014, con igual fecha de efectos, considera que no ha existido caducidad de la acción de despido.
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Como hechos precedentes no discutidos, cabe expresar:
a.- En virtud de alta de oficio por la Inspección de Trabajo, la demandante con fecha 17-09-2014 (así admitido en el presente recurso, si bien, en el encabezamiento de la demanda y hecho tercero se decía 13-09-2014, como expresa el hecho probado primero), por cuenta de la empresa ANWAR TARIQ, dedicada a la actividad de comercio de alimentación, siendo de aplicación el convenio de alimentación para la provincia de Jaén (BOP 24-07-2013, nº 140).
La categoría profesional reconocida es la de dependienta, y el salario según convenio, era de 844'# al mes, más dos pagas extraordinarias y otra de beneficios, resultando un total de 1.055'28#.
b.- La demandante formuló dos papeletas de conciliación con igual fecha de presentación ante el CMAC Jaén, el 23-10-2014:
Expediente nº NUM001, por despido de fecha 17-10-2014, para que se le reconociera la improcedencia del mismo, con los efectos legales correspondientes.
Expediente nº NUM002, por reclamación de cantidad por importe de...
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