ATS, 9 de Septiembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2015:6915A |
| Número de Recurso | 1006/2011 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil quince.
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- La representación procesal de la entidad Industrias Par-San, S.L. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 25 de febrero de 2011, por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, en el rollo de apelación nº 78/2011 , dimanante del juicio ordinario nº 224/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Zaragoza.
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- Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
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- Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Ramiro Reynolds Martínez en nombre y representación de la entidad Industrias Par-San, S.L. como parte recurrente, y la procuradora Dª Ana Lázaro Gogorza en nombre y representación de la entidad Banco Guipuzcoano, S.A. como parte recurrida.
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- Por providencia de 20 de mayo de 2015 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de no-admisión del recurso, que consta notificada a ambas partes.
La representación procesal de la mercantil recurrente ha solicitado la admisión del recurso con fundamento en las razones que expone.
La representación procesal de la entidad bancaria recurrida no ha efectuado alegaciones.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:
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La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, con anterioridad a la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario sobre nulidad de los contratos marco para la cobertura de operaciones financieras y de confirmación de cobertura de inflación (swap de inflación) suscritos el 8 de mayo de 2008, seguido a instancia de la entidad mercantil hoy recurrente contra el banco demandado, basada en la existencia de error vicio del consentimiento, por haberse firmado dichos contratos sin la debida información.
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La sentencia de primera instancia desestimó la demanda; declaró esta sentencia que no hubo falta de información y que el perfil de la demandante le permitía conocer o poder conocer el tipo de contrato que estaba firmando.
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Interpuesto recurso de apelación por la mercantil demandante, la sentencia de segunda instancia hora recurrida, aceptó la fundamentación de la sentencia de primera instancia y declaró -en lo que ahora más interesa- que del folleto explicativo del producto derivaba el riesgo, que del documento de confirmación derivaba que el banco suministró información y que del test realizado deriva que la demandante tiene el perfil de empresa experta en el ámbito de los productos y servicios financieros, concluyendo que la demandante conoció el significado de la operación.
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La mercantil demandante en el escrito de interposición del recuso de casación formula tres motivos en los que denuncia, respectivamente, la infracción del art. 1261 CC y arts. 78 , 78 bis , 78 ter , 79 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores , sobre la obligación de las entidades financieras de proporcionar a sus clientes potenciales la información imparcial, clara y no engañosa sobre los servicios a contrata, la infracción del art. 217 LEC sobre las reglas de distribución de la carga de la prueba y las consecuencias de su incumplimiento; y la infracción de los arts. 1261 , 1265 , 1266 y 1300 CC .
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En el trámite de audiencia previo a esta resolución, la representación procesal de la parte recurrente ha expuesto, en lo esencial, que la Sala ha fijado doctrina en las SSTS de 20 de enero de 2014, rec, 879/2012 , y 7 de julio de 2014, rec. 1520/2014 , en las que se establecen los requisitos de la información que la entidad financiera debe facilitar a su cliente, entre ellos la realización de los tests de idoneidad y conveniencia, que no concurren en la documentación entregada en este caso; y que la cuestión sometida a la Sala en el motivo primero es si se ha cumplido o no la normativa relativa al deber de información y no tanto una nueva valoración de la prueba; además, respecto al motivo tercero se expone por la mercantil recurrente que la cuestión jurídica que se plantea es si las administradoras mancomunadas han tenido información suficiente para emitir su consentimiento con conocimiento de causa.
Segundo.- Así planteado este recurso de casación debe concluirse que en los motivos primero y tercero concurre la causa de no-admisión prevista en el artículo 483.2.2º LEC , en relación con los artículos 481.1 y 477.1 LEC , dado que atender a las cuestiones planteadas implica una revisión de la valoración de la prueba, y en el motivo segundo concurre la causa de no- admisión prevista en el artículo 483.2, 1º, inciso segundo, LEC en relación con el artículo 477.1 LEC , por plantear cuestiones que corresponden al recurso extraordinario por infracción procesal (todos ellos en su redacción aplicable por razones de vigencia), según se examina a continuación:
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La argumentación del motivo primero -al margen de la cita en su encabezamiento de preceptos sustantivos- va dirigida a discrepar de la eficacia probatoria que la sentencia recurrida ha dado al folleto informativo del producto (cuya entrega niega la recurrente) y al test sobre el perfil inversor de la recurrente (del que se alega que fue aportado en la audiencia previa y no ha sido adverado) del que deriva un perfil de inversor con experiencia, y también a que esta Sala valore en beneficio de la recurrente la cláusula de no recomendación del producto contenida en el documento de confirmación y que se concluya que no consta que la recurrente recibiera información ni que el contrato -meramente especulativo- se celebrara por su sola insistencia ante la no recomendación del mismo por la entidad bancaria.
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La argumentación del motivo tercero va dirigido a poner de manifiesto el error en la valoración de ciertos documentos de los que solo derivaría el desconocimiento de la mercantil demandante de haber firmado la confirmación del swap y que fue una operación no suficientemente explicada, no solicitada ni adecuada al perfil del cliente.
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En el motivo segundo se plantea la vulneración de las reglas de distribución de la carga de la prueba planteando que correspondía al banco demandado la carga de acreditar que cumplió el deber de información, soportando las consecuencias de su falta lo que debe implicar la nulidad del contrato.
Como puede advertirse, en el recurso no se plantea una verdadera infracción de norma sustantiva atribuible a la sentencia de segunda instancia, sino que se intenta someter de nuevo a esta Sala lo que ha venido siendo la tesis de la recurrente durante las dos instancias anteriores, que parte de un componente eminentemente fáctico que no se declara en la sentencia recurrida, pues según esta la demandante conoció el riesgo; de forma que atender al recurso planteado implicaría una revisión íntegra de la prueba, imposible en el recurso de casación que no puede ser convertido en una tercera instancia.
Tercero.- Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración- a las alegaciones de la mercantil recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución; si bien para agotar la respuesta al recurso debe hacerse la siguiente precisión:
Aunque el recurso extraordinario por infracción procesal -que no ha sido formulado por la recurrente- permite plantear el error manifiesto y la arbitrariedad en la valoración de la prueba y también cuestiones sobre la vulneración de las reglas de la carga de la prueba, tampoco hubiera permitido la revisión conjunta de la prueba que, en definitiva, es lo que exigiría la dinámica argumental de los motivos primero y tercero articulados, ni la estimación de la denuncia de vulneración de las reglas de distribución de la carga de la prueba, pues -de un lado- la vulneración del art. 217 LEC exige que la sentencia recurrida haga recaer sobre la parte a la que no corresponde la prueba las consecuencias negativas de su falta, lo que aquí no ha sucedido porque la sentencia recurrida considera acreditado que hubo información suficiente sobre el riesgo atendido el perfil del cliente, y -de otro lado- aunque se admitiera (a efectos puramente dialécticos) que no hubo información esta circunstancia no determina por sí misma la nulidad del swap.
A este respecto conviene recordar que de la STS del Pleno de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 -que cita la mercantil recurrente en las alegaciones previas a esta resolución- se deriva (FJ quinto) que es posible que, no obstante el incumplimiento por el banco de la normativa en materia de información, el cliente conozca el riesgo, lo que excluye el error. Esta es la razón por la que, como se ha dicho antes, no es posible atender a la pretensión impugnativa de la recurrente sin modificar la base fáctica de la sentencia en la que se ha considerado que la mercantil demandante conocía el riesgo.
Cuarto.- La no-admisión del recurso comporta las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional 15ª , apartado 9 LOPJ .
Quinto.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo presentado alegaciones la parte recurrida, no procede la imposición de costas a la parte recurrente.
Sexto. - De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .
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No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Industrias Par-San, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 25 de febrero de 2011, por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, en el rollo de apelación nº 78/2011 , dimanante del juicio ordinario nº 224/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Zaragoza.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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ATS, 26 de Octubre de 2016
...el recurso en cuanto a esta cuestión pues corresponde al ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal ( AATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 1006/2011 , y 27 de enero de 2016, rec. 313/2013 ). Es irrelevante que, junto a la cita del art. 217 LEC , se mencionen en el encabezami......