ATS, 16 de Septiembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO |
| ECLI | ES:TS:2015:6913A |
| Número de Recurso | 574/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de dos mil quince.
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- La representación procesal de D. Anton presentó el día 9 de febrero de 2015 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 5 de noviembre de 2014 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 115/2014 , dimanante de juicio de divorcio nº 659/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Baracaldo.
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- Mediante diligencia de ordenación de fecha 10 de febrero de 2015 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
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- El procurador D. Ignacio Requejo García de Mateo, en nombre y representación de D. Anton , presentó escrito ante esta Sala con fecha 3 de marzo de 2015 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Francisco Fernández Rosa, en nombre y representación de Dª Andrea presentó escrito ante esta Sala con fecha 13 de marzo de 2015 personándose en calidad de parte recurrida. Es interviniente el Ministerio Fiscal.
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- Por providencia de fecha 27 de mayo de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el día 14 de julio de 2015 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 1 de julio de 2015 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión. El Ministerio Fiscal, mediante dictamen de fecha 5 de junio de 2015 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión.
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- Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno .
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- Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se interponen contra una sentencia recaída en juicio de divorcio contencioso. Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
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- El escrito de interposición del recurso de casación se articula en un motivo único, en el que se plantean dos cuestiones diferentes.
En primer lugar, se alega la infracción de los arts. 91 y 96 CC respecto de la atribución automática de la que fue vivienda conyugal a favor de la hija menor y de la madre cuya guarda y custodia se le atribuye. Entiende vulnerada la doctrina de esta Sala representada por las sentencias de 3 de diciembre de 2013 y de 29 de marzo de 2011 que examinan supuestos en los que el menor tiene satisfechas sus necesidades habitacionales y no se le atribuye la vivienda familiar. En el presente caso, manifiesta el recurrente, que la menor lleva un año residiendo en otra vivienda con su madre, por lo que no se acredita la necesidad de ocupar la que fue vivienda familiar.
En segundo lugar, tras citar como preceptos legales infringidos los arts. 2.9 y 11.2 de la LO de Protección del menor , 92 , 154 , 158 , 159 y 160 del CC y 39.3 de la CE , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al principio del interés superior del menor y al régimen de guarda y custodia compartida. Ya en el cuerpo del motivo cita en fundamento del interés casacional alegado la sentencia de esta Sala de fecha 25 de octubre de 2012 (que cita otras de la Sala sobre la materia). Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la resolución recurrida al no atenerse a los criterios integradores del interés superior del menor, y basarse únicamente en el cambio de opinión de la hija menor quien, en la exploración efectuada en segunda instancia, manifestó su voluntad de residir exclusivamente con su madre.
Por lo respecta al recurso extraordinario por infracción procesal se articula en lo que parecen ser tres motivos. En el motivo primero, al amparo del art. 469.1.3º de la LEC , se alega la infracción de los arts. 752 y 460.1 , 2 y 3 de la LEC . En el motivo segundo, al amparo del art. 469.1.4º de la LEC , se alega la infracción del art. 217 de la LEC , así como del art. 24 CE , denunciando la existencia de arbitrariedad e irracionalidad en la valoración de la prueba. En el motivo tercero, al amparo del art. 469.1.2º de la LEC , se alega la infracción del art. 209 y 218 LEC por falta de exhaustividad, congruencia y motivación.
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- Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras el trámite de puesta de manifiesto, el recurso de casación no puede prosperar porque el recurso incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados y porque la alegación de oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del TS carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
En primer lugar, respecto de la atribución de la vivienda familiar a la menor y al cónyuge bajo cuya custodia queda, porque si bien es cierto que esta Sala se ha pronunciado en ocasiones a favor de su no atribución por tener satisfechas sus necesidades habitacionales de otro modo, no es esta una cuestión que forme parte de la "ratio decidendi" de la sentencia recurrida, ya que la misma no se pronuncia sobre si la menor tiene satisfechas o no sus necesidades de habitación y, caso de que así fuera, si estas son adecuadas; por lo tanto, la denuncia de la recurrente discurre al margen de la "ratio decidendi" de la sentencia y se basa únicamente en afirmaciones propias consistentes en que la madre y la menor han estado residiendo un año fuera del domicilio por lo que pueden seguir haciéndolo.
En segundo lugar, respecto de la fijación del régimen de guarda y custodia compartida, la recurrente parte en todo momento de que la sentencia recurrida no se atiene a los criterios integradores del interés superior del menor, no teniendo en cuenta todos los parámetros señalados por la jurisprudencia para apreciar la pertinencia de la guarda y custodia compartida y basarse únicamente en el cambio de opinión de la menor respecto de la guarda y custodia en favor de la madre. La resolución recurrida, tras la nueva valoración de la prueba y práctica de la exploración de la menor en segunda instancia, revocando en este extremo lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, concluye, de conformidad con el Ministerio Fiscal, que atendido precisamente el interés del menor no ha lugar a la guarda y custodia compartida de la hija menor, lo que apoya en el informe pericial el cual se limitó a afirmar la idoneidad de ambos progenitores para ejercer la guarda de los menores pero no aconsejó una guarda y custodia compartida, ratificándose en el juicio que la menor tenía una gran implicación afectiva con su madre; además, tras la exploración efectuada en la Audiencia Provincial, la menor Rafaela de catorce años de edad y madurez suficiente para expresar sus deseos manifestó con rotundidad su voluntad de seguir viviendo con su madre y su oposición a convivir con el padre, oposición que justifica en un sentimiento de abandono y falta de cuidado por parte del mismo; por último, concluye la Audiencia que, de la prueba practicada, se desprende que el padre no cumple sus deberes de guardador y educador de la menor, pues esta relata acontecimientos que suponen un comportamiento poco adecuado, a lo que añade que ha transcurrido más de un año sin que la menor haya mantenido contacto alguno con su padre sin que este haya realizado actuación alguna para mantenerlo, así como que entre los padres existe una relación conflictiva, incluso con actuaciones en la vía penal.
En consecuencia la recurrente configura su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la sentencia y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia que si se respeta la base fáctica de la resolución recurrida y su ratio decidendi no resulta vulnerada, siendo por tanto el interés casacional alegado artificioso e inexistente.
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- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Anton contra la Sentencia dictada, con fecha 5 de noviembre de 2014 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 115/2014 , dimanante de juicio de divorcio nº 659/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Baracaldo.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia
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) IMPONER las costas a la parte recurrente.
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) CON PÉRDIDA de los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al MINISTERIO FISCAL.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
