ATS 1169/2015, 23 de Julio de 2015
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2015:6659A |
| Número de Recurso | 10356/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1169/2015 |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Julio de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª), en autos nº Rollo de Sala 246/2015, dimanante de Diligencias Previas 5378/2014 del Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 17 de marzo de 2015 , en la que se condenó "a Rosario , como autora responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa proporcional de 42.553'98 , y al pago de las costas procesales." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Rosario , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio del Campo Barcón. La recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) quebrantamiento de forma al existir manifiesta contradicción entre los hechos probados y los fundamentos de derecho, implicando predeterminación en el fallo, en relación con la infracción del principio in dubio pro reo, por no aplicación; y 2) por la aplicación indebida del art. 369.1.5 del CP , e infracción del art. 376 en relación con los arts. 26.6 y 21.4 del CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Gimenez Garcia.
La representación procesal de la recurrente formula su primer motivo de recurso por quebrantamiento de forma, al existir manifiesta contradicción entre los hechos probados y los fundamentos de derecho, implicando predeterminación en el fallo en relación con la infracción del principio in dubio pro reo, por no aplicación.
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En el desarrollo del motivo se alega que se han tomado como datos para imponer la agravación de "notoria importancia" el límite de 750 gramos de cocaína, así como que la sustancia queda reducida a pureza de 758,49 gramos de cocaína; sin embargo el dictamen del Instituto de Toxicología no coincide con lo expuesto en los hechos probados. Porque en la tercera muestra de 174,00 gramos en que la composición es de cocaína (71,7%) y levamisol/tetramisol, no se desglosa el peso exacto de las dos sustancias.
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La contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 2-1-02 ); exige pues que se empleen expresiones, frases o fragmentos fácticos que resulten incompatibles o excluyentes entre sí y que, anulándose recíprocamente, dejen la narración histórica vacía de contenido a efectos de la subsunción, ( STS 7-2-06 ).
Como dice la STS nº 76/2006 de 31-1 : "En casación sólo vale el principio "in dubio pro reo" cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado".
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El contenido de las alegaciones del motivo carece de encaje en el quebrantamiento de forma que se menciona al enunciarlo.
La recurrente ha sido condenada porque, según relata el hecho probado, sobre las 7:00 h. del 23-11-14, llegó a la Sala de llegadas internacionales de la Terminal 4 del Aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Santo Domingo en vuelo de la Compañía Iberia, llevando alojadas en su cuerpo un total de 45 cápsulas. Tras la práctica de las correspondientes pruebas radiológicas y una vez aquélla se encontraba en dependencias policiales, procedió a entregar a los agentes intervinientes otro envoltorio que había extraído de su vagina y escondido en su bolso después de ser cacheada por los agentes. Las cuarenta y cinco cápsulas expulsadas, tras el pertinente análisis resultó que contenían cocaína, con un peso bruto las primeras cuarenta y cuatro de 1.134,00 gramos y una riqueza del 58,2% y la otra cápsula igualmente analizada contenía cocaína, con un peso bruto de 28 gramos y una riqueza del 48,8%. Asimismo el envoltorio conteniendo 174 gramos que igualmente portaba, tras el pertinente análisis, resulto que contenía cocaína con una riqueza del 71,7%. El valor de la totalidad de la sustancia intervenida en poder de la acusada que iba a ser destinada a su distribución y venta a terceras personas habría alcanzado en el mercado al por mayor 42.553,98 euros.
Y respecto de la sustancia intervenida la sentencia constata que se trata de cocaína "tal y como se desprende del informe que obra en los folios 37 a 39 de la causa elaborado por facultativo del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, en el que consta la calidad y cantidad de la sustancia intervenida", añadiendo posteriormente que "la cantidad intervenida a la acusada supera los 750 gramos de cocaína que desde el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 determina la notoria importancia. Y ello es así porque la Perito Facultativa del servicio de drogas nº de identificación NUM000 que ratificó en la vista oral el Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología en el que había intervenido, explicó detalladamente que el coeficiente de variación de + o - 5% se aplicaba al % de la riqueza media de cada una de las muestras que se analizaban, lo que ofrecía un resultado en el presente caso de sustancia o base tóxica reducida a pureza de 758,49 gramos de cocaína".
Ninguna duda existe, por lo tanto, acerca de que se ha superado el límite determinante de la procedencia de la agravación aplicada en este caso.
De lo que se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo por la aplicación indebida del art. 369.1.5 del CP , e infracción del art. 376 en relación con los arts. 26.6 y 21.4 del CP .
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El motivo reitera que no se debió tomar en consideración el peso total de la muestra de 174 gramos al no existir un desglose de las sustancias; solo cabe tomar en consideración las otras dos muestras cuyo peso es de 649,23 gramos, que determina la aplicación al caso del art. 368 del CP . De otro lado, la conducta de la recurrente fue de colaboración al entregar a la agente que le efectuó el "cacheo" el envoltorio escondido en el bolso, que previamente se había extraído de la vagina. Asimismo, reconoció los hechos pues le era imposible articular palabra en el hospital pero lo hizo explícitamente en la vista oral.
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Este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ).
Está ausente uno de los elementos nucleares de la atenuante del art. 21.4 CP : que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento se dirige contra el culpable. Una confesión en cuya génesis solo se descubre la resignación ante lo que se capta como irremediable no puede dar vida a una atenuación por no existir fundamento para el menor reproche penal. Ni siquiera la atenuante analógica del art. 21.7, por mucha amplitud que se le quiera dar, permite acoger ese supuesto. Cuando no concurren los requisitos contemplados en el art. 21.4º no es dable la creación de una atenuante por analogía. Recoger como atenuante analógica las atenuantes ordinarias ante la ausencia de algún requisito legal, sería tanto como derogar de hecho ese requisito expresamente querido por el legislador. Tan solo ha sido admitida esa vía oblicua en supuestos excepcionales cuando la confesión va seguida de una colaboración relevante. En los delitos contra la salud pública se acentúan los argumentos para rechazar esa atenuación por analogía otorgándole carácter privilegiado. No basta cualquier colaboración: ha de ser eficaz (argumento ex art. 376) ( STS 23-05-13 ).
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El motivo es inacogible; la aplicación de la agravante por cantidad de notoria importancia es procedente a la vista de lo expuesto en la sentencia; la muestra de 174 gramos que contenía cocaína en un 71,7%, supone una cantidad de cocaína de 124,758 gramos de dicha sustancia, que sumados a los restantes gramos de cocaína, alcanzan como se vio, conforme a la prueba pericial practicada, los 758,49 gramos de sustancia que refiere el factum.
En cuanto a la apreciación de una atenuación por la actitud colaboradora que el motivo aduce, la sentencia no analiza dicho extremo, que no aparece planteado, ytampoco recoge el relato de hechos probados ninguna circunstancia que determine la aplicación de los artículos que invoca el motivo. Únicamente se menciona en la sentencia que la recurrente admitió en su declaración en la vista oral que sabía que transportaba cocaína reconociendo los hechos de la acusación, lo que carece de trascendencia a efectos de una confesión, sin que, de otro lado, la entrega del envoltorio a la agente de policía supusiera una aportación relevante en tanto que, hallándose la detenida en dependencias policiales, el envoltorio hubiera sido encontrado igualmente. En cualquier caso, la pena impuesta lo ha sido en el límite mínimo posible.
Todo lo cual determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
