ATS 1167/2015, 9 de Julio de 2015

Por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 3 de marzo de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 6/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Granollers, en Sumario Ordinario 1/2014, en la que se condenaba a Pedro Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, en grado de tentativa acabada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a quien se le impone la pena de nueve años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento, con expresa inclusión de las devengadas por la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado, Pedro Francisco , deberá indemnizar al perjudicado, Donato , en la suma total de 40.000 euros, más los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC .

Se absuelve a Justiniano , por la concurrencia de la eximente de legítima defensa de tercero, de la falta de lesiones de la que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas que, en su caso, hubiere, originadas por dicha falta.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Nicolás Vallellano, actuando en representación de Pedro Francisco , con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal ; y 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso. Asimismo, la parte recurrida, Donato , mediante su representación procesal, el Procurador de los Tribunales Don Francisco José Abajo Abril, interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Gimenez Garcia.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Cuestiona la existencia de prueba suficiente que permita desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia. En primer lugar, refiere que el hermano de la víctima compareció en calidad de imputado, careciendo sus declaraciones de objetividad y consistencia. Afirma que a quien debería atribuirse la intención de matar es al propio testigo, quien fue la persona que sacó el arma con intención de agredirle a él, si bien en ese momento se giró su hermano Donato , a quien hirió. Respecto a la declaración de la víctima, considera que carece de plena credibilidad al no ser persistente en el tiempo, además de la ausencia de credibilidad subjetiva por ser hermano de quien le hirió por error. Respecto al resto de las declaraciones testificales considera que no se tratan de testigos objetivos, neutrales, sino que tanto Jose Manuel como Ramón son amigos de la infancia de Donato , sin que por otra parte ninguno de ellos presenciara el acometimiento. Finalmente, cuestiona otros datos periféricos tales como el hallazgo de un cuchillo que carece de sus huellas o de restos de sangre de Donato , además de darse la circunstancia que es el hermano de la víctima quien avisa a la policía de la localización del arma en un contenedor.

2. Al Tribunal de Casación corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de la LECrim . Presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos ( STS 27-10-09 ).

3. Declaran los hechos de la sentencia recurrida, en síntesis, que el acusado el día 1 de enero de 2014 acudió a la fiesta que por la festividad de Fin de Año se celebraba en el Pabellón deportivo de la localidad de Sant Celoni. Durante toda la noche y hasta bien entrada la madrugada estuvo importunando y molestando con insistencia a Donato , sin que éste respondiera. Sobre las 6:00 horas en el bar "La Xurrería", el acusado de nuevo volvió a acercarse a Donato con ánimo de provocarle, advirtiéndole éste que no "le rayara más", produciéndose un intercambio de golpes entre ambos, procediendo Justiniano , hermano de Donato , a empujar al recurrente para evitar que siguiera agrediendo a su hermano. El recurrente abandonó temporalmente el lugar, acudió al domicilio de su pareja, se pertrechó de dos cuchillos de cocina y regresó a donde se encontraba Donato , quien a verle, en actitud pacificadora, abrió los brazos para abrazarle y apaciguar los ánimos, momento en que el recurrente extrajo de los bolsillos sendos cuchillos y asestó dos puñaladas a Donato , una en el estómago y otra en el hombro izquierdo. Como consecuencia de la agresión Donato sufrió, entre otras lesiones, evisceración de epiplón, hemoperitoneo de 2,3 litros de sangrado en la pared abdominal, shock hemorrágico. Apuñalamiento que provocó en Justiniano un estado de alteración de sus facultades psicofísicas, y en tal estado se enfrentó al recurrente, golpeándole con los puños, causándole hematomas en los párpados y luxación del hombro derecho.

El motivo ha de ser inadmitido. De forma detallada, justifica la sentencia recurrida, que en la causa resultan elementos de cargo e indicios de gran consistencia que confluyen en la atribución de los hechos al recurrente, tales como:

i) Declaración de la víctima; quien en el acto del juicio de forma clara manifestó que el recurrente no dejó de incordiarle toda la noche. Después de salir de la fiesta se dirigieron a la plaza a tomar chocolate con churros, en donde hizo acto del presencia el recurrente, iniciándose una discusión entre ambos en la que intervino su hermano. El recurrente se fue de la plaza con el amigo con el que estaba, para volver al poco tiempo solo; y sin que se diera cuenta, sin mediar palabra, le clavó dos cuchillos, uno en el hombro y otro en el abdomen.

ii) Declaración de Justiniano , hermano de la víctima, quien en el acto del juicio refirió que el recurrente no paró de "vacilar", molestar y empujar a su hermano Donato , por lo que incluso le llamo la atención para que le dejase tranquilo. Decidieron terminar la fiesta en "La Xurrería", donde se volvieron a encontrar con el recurrente, produciéndose un enfrentamiento verbal y algún otro intercambio de golpes entre éste y su hermano; él medió, los separó y el recurrente se marchó, volviendo a los pocos minutos. Al advertir su presencia avisó a su hermano, a lo que éste, en tono conciliador, abrió los brazos, momento en que extrajo de sus bolsillos sendos cuchillos y apuñaló a Donato , con uno de ellos en el estómago y otro en el hombro. Viendo a su hermano desangrarse, golpeó al recurrente, siendo separado por las personas que acudieron al lugar de los hechos.

iii) Declaración testifical de Ramón , conocido de la víctima, quien afirmó en el acto del juicio que en la fiesta no había "buen rollo" entre el recurrente e Donato . Tras la fiesta en el deportivo se fue a la churrería, pero cuando llegó ya había pasado todo, solo observó a Pedro Francisco en el suelo y a Justiniano peleándose con él, fue a separarles. En ese momento, Jose Manuel le comentó que Pedro Francisco había apuñalado a Donato . Por su parte Jose Manuel manifestó en el acto del juicio que acudió a la fiesta de fin de año que se celebró en el deportivo municipal, acompañando a Donato y a su hermano. Durante la celebración hubo mal ambiente entre los hermanos y el recurrente, discutiendo ente ellos; Donato le manifestó que se sentía incómodo porque Pedro Francisco le molestaba. Decidieron irse a la plaza, donde hizo acto de presencia Pedro Francisco , en ese momento Pedro Francisco e Donato se empujaron un par de veces; abandonando a continuación Pedro Francisco el lugar acompañado de Edmundo . A los pocos minutos regresó al lugar con las manos en los bolsillos y se dirigió a Donato , y si bien no vio el apuñalamiento, recogió uno de los cuchillos, que se lo entregó al camarero de la churrería. Por su parte el amigo del recurrente, Edmundo , manifestó en el acto del juicio que en la plaza hubo un enfrentamiento entre su amigo y Justiniano , tras separarles se fue con el recurrente del lugar, mientras acompañaba a Pedro Francisco éste se mostraba enfadado, profería expresiones en marroquí que evidenciaban su estado de ánimo de enfado.

iv) Los agentes con número profesional NUM000 y NUM001 , tras ratificar el atestado, manifestaron que Donato se presentó en las dependencias de la policía con la cara hinchada, en estado de gravedad preocupante, con varias cuchilladas; ante dicho estado optaron por evacuarlo en vehículo policial. El lesionado les dijo que Pedro Francisco le había apuñalado.

v) Pericial médico forense, ratificada en el acto del juicio, en la que se afirma que Donato presentaba unas heridas compatibles con un objeto punzante, con arma blanca, con un sangrado considerable, y con serio compromiso de riesgo vital, y que el rápido traslado al hospital y la atención médica le salvaron la vida. En cuanto a la luxación del recurrente, declaró que la misma no fue objetivada, sino que vino referida por las manifestaciones de Pedro Francisco .

El recurrente en el acto del juicio reconoció que se hallaba en el lugar de los hechos, que acudió a la misma celebración que la víctima, si bien niega que hostigara a la misma y que le apuñalara; justificando que fue el propio hermano de la víctima el autor del doble apuñalamiento, apuñalando a su hermano por error, cuando trataba de herirle a él.

Concluye la Sala que todos los testigos que depusieron en el acto del juicio adveraron que el recurrente mantuvo durante la noche una actitud hostil, de acoso a Donato , quien se mantuvo paciente. Asimismo, la declaración de la víctima, persistente en sus distintas declaraciones, ha quedado corroborada con las declaraciones de testigos, no solo relacionados por vínculos familiares o de amistad con él, sino también por testimonios imparciales como el amigo del recurrente; quien afirmó que el recurrente tras haber discutido con la víctima y su hermano en la plaza abandonó el lugar enfadado, alterado. Por su parte los agentes intervinientes afirmaron que desde el primer momento Donato refería que el recurrente le había apuñalado.

De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia; fundamentada en el testimonio de la víctima, corroborado con los informes periciales -en los que se objetivan las lesiones-, la declaración de su hermano -cuyo testimonio coincide con el de Donato - y de los testigo Ramón , Jose Manuel y Edmundo , quienes narran cómo el recurrente estuvo toda la tarde acosando a Donato , y cómo tras un incidente en el que ambos se acometieron se fue del lugar para volver, como refiere Jose Manuel , posteriormente; así como la de los agentes que asistieron en primer término a Donato -a quienes éste manifestó que el recurrente le había apuñalado-; viene suficientemente motivada, explicando de conformidad con los parámetros de racionalidad exigibles las razones por las que considera al recurrente autor de un delito de homicidio en grado de tentativa; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

Procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal .

1. Sostiene que en los hechos declarados probados no constan los requisitos indispensables para configurar el delito de homicidio en grado de tentativa al no concurrir un "animus necandi", ni un "animus laedendi" por su parte.

2. Esta Sala -se decía en la STS 489/2008, 10 de julio - ha elaborado un sólido cuerpo doctrinal, reiterado una y otra vez, como pauta metódica para discernir, sobre la base de datos objetivos estrictamente individualizados, el propósito homicida o meramente lesivo que, en cada caso, puede guiar al autor de una agresión generadora de lesiones que, por una u otra circunstancia, no desembocan en el fallecimiento de la víctima. Así, la STS de 15 de julio de 2003 , con cita de la STS de 21 de diciembre de 1996 y todas las que allí se contienen, atiende a los siguientes datos: a) dirección, número y violencia de los golpes; b) arma utilizada y su capacidad mortífera; c) condiciones de espacio y tiempo; d) circunstancias concurrentes; e) manifestaciones del culpable y actuación del mismo antes y después de los hechos; f) relaciones autor-víctima; g) causa del delito (cfr. en el mismo sentido, SSTS de 15 de julio de 2003 , de 19 de mayo de 2000 y de 20 de julio de 2001 ) ( STS 80/2010, de 5 de febrero ).

3. Recogen los hechos declarados probados, en síntesis, que el recurrente tras pertrecharse de dos cuchillos de cocina, y con ánimo de acabar con la vida de Donato , acudió al lugar donde éste estaba; el cual se hallaba de espaldas y, al girarse y verle, Donato , en actitud pacificadora abrió los brazos para abrazar al recurrente y tratar de apaciguar los ánimos, si bien éste extrajo de los bolsillos los cuchillos y asestó a la vez dos puñaladas a Donato , una en el estómago y otra en el hombro.

Como consecuencia de los hechos sufrió, entre otras lesiones, una evisceración del epiplón, hemoperitoneo de 2,3 litros de sangrado en la pared abdominal, shock hemorrágico, precisando de tratamiento médico quirúrgico para su sanidad.

El Tribunal de instancia estimó concurrente el ánimo de matar tomando en consideración: i) la naturaleza del arma empleada, en concreto dos cuchillos de cocina de considerable tamaño; ii) el lugar de cuerpo al que se dirigió el ataque, la cavidad abdominal y el hombro -zona sensible por la cantidad de vasos sanguíneos que alberga-; iii) la forma en que se produce la agresión, un ataque simultáneo con dos cuchillos, sin mediar palabra alguna que pudiera prevenir a la víctima, y mientras esté abría los brazos en actitud apaciguadora; así como la intensidad del acometimiento evidenciado por la trayectoria y dimensión de las heridas, quedado uno de los cuchillos clavado en el hombro; iv) la gravedad de las lesiones, que comportaron un compromiso vital al afectado, que si bien no llegaron a causar el resultado letal fue debido a la rápida asistencia facultativa e intervención quirúrgica. A lo que cabe añadir la enorme diferencia de corpulencia física entre el recurrente y el agredido, que afirma la Sala, pudo constatar el Tribunal en el plenario.

Justifica la Sala que de dichos datos se infiere que el agresor actuó con un dolo de ímpetu que integraba el "animus necandi", calificando dicho dolo cuanto menos de eventual. El recurrente debió de tener en su mente, cuando atacaba de forma indiscriminada a Donato en el abdomen -zona vital- y el hombro, con sendos instrumentos cortantes y penetrantes, que existía la probabilidad de que dicha agresión pudiera ocasionar la muerte; aceptando ese resultado para el supuesto de que llegara a producirse, y ello a pesar de que, como afirma la sentencia, su comportamiento fuera emocional e irreflexivo.

En consecuencia, el comportamiento del recurrente evidencia un ánimo distinto al de lesionar, el de matar, siquiera, en la mejor de las hipótesis para el acusado, fuera a título de dolo eventual. La gravedad de las lesiones -con compromiso vital-, la reiteración de la agresión, la zona atacada -abdomen y hombro-, así como el arma empleada -dos cuchillos de dimensiones considerables-, conllevan la inferencia sobre el dolo homicida del recurrente, que creó un peligro relevante y una probabilidad elevada de acabar con la vida de la víctima.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Considera el recurrente que del informe médico forense de sus lesiones, del parte de urgencias y del informe emitido por el traumatólogo del centro penitenciario se objetiva que sufrió una serie de lesiones que le impedía ser el autor del apuñalamiento.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 12-07-12 ).

3. El motivo ha de inadmitirse. Los documentos señalados por el recurrente carecen de la literalidad por él pretendida. En primer lugar, han sido recogidos por la sentencia recurrida sin apartarse de su contenido -el recurrente recibió un golpe por parte del hermano de Donato , que le causó lesiones consistentes en hematomas en los párpados y luxación del hombro sin hematoma-. En segundo lugar, elabora una hipótesis para llegar a las conclusiones de que padecía una serie de lesiones que le impedían acometer a la víctima; si bien dichos extremos no desvirtúan la conclusión alcanzada por la Sala, dado que la existencia de la luxación tuvo lugar en una secuencia temporal posterior al acometimiento a Donato , cuando su hermano tras ver cómo el recurrente había acuchillado a su hermano, para evitar la persistencia en la agresión por parte del mismo, así como cegado y obnubilado por la agresión que acababa de presenciar, le golpeó, ocasionando luxación del hombro derecho sin hematomas. Ninguno de los informes médicos referidos por el recurrente objetivan la existencia de una luxación con anterioridad a los hechos, todos ellos se elaboraron con posterioridad a los mismos; es más, el médico forense dictaminó en el acto del juicio que la luxación no fue objetivada y vino referida por las propias palabras del recurrente, sin que apreciara limitación en la abducción.

En definitiva, el recurrente plantea una discrepancia sobre la valoración de estas pruebas documentales, pero de las mismas no se puede extraer la conclusión de que tuviera una luxación que le impidiera agredir a Donato .

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: