STS, 8 de Julio de 1994
| Ponente | VICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS |
| Número de Recurso | 7242/1992 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 2.754.-Sentencia de 8 de julio de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don Vicente Conde Martín de Hijas.
PROCEDIMIENTO: Recurso.
MATERIA: Fuerzas Armadas. Equiparación de Personal de las Bandas del Ejército de Tierra y de las Bandas de la Armada.
NORMAS APLICADAS: Real Decreto 1928/1991 .
DOCTRINA: Al no haberse justificado por los recurrentes que el régimen de ascensos en su situación profesional debiera
identificarse con el régimen de ascensos en la situación profesional distinta de los Cabos de Banda del Ejército, no cabe hablar
de desigualdad de trato, pues se trata simplemente de tratamiento diferente de situaciones igualmente diferentes.
En la villa de Madrid, a ocho de julio de mil novecientos noventa y cuatro.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al final anotados, el recurso contencioso- administrativo que con el núm. 7.242 de 1992 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Rosina Montes Agustí, en nombre y representación de don Mariano , don Jose Pedro , don Juan Miguel , don Carlos , don Hugo , clon Rogelio don Luis Andrés
, don Andrés , don Federico y don Octavio contra el Real Decreto 1928/1991, de 20 de diciembre . Habiendo sido parte recurrida la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Antecedentes de hecho
Por doña Rosina Montes Agustí se interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el "Boletín Oficial del Estado" y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido se entregó a dicho recurrente, para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala estime su recurso.
El Abogado del Estado se opuso a la demanda con su escrito en el que después de exponer los hechos y Fundamentos de Derecho que estimó oportunos terminó suplicando a la Sala dicte Sentencia desestimando el recurso y confirmando las disposiciones recurridas.
Solicitado el recibimiento a prueba por la recurrente, se denegó por Auto de 23 de junio de 1993 .
Acordándose sustanciar este pleito por conclusiones sucintas, se concedió a las partes el término sucesivo de quince días, evacuándolo con sus respectivos escritos en los que tras alegar lo queestimaron conveniente, terminaron dando por reproducidas las súplicas de demanda y contestación.
Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la Audiencia del día 30 de noviembre de 1993 , en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento; acordándose por providencia de la misma fecha, como diligencia para mejor proveer y con suspensión del plazo para dictar Sentencia, requerir a la Administración demandada a fin de que informara sobre los extremos expresados en dicha providencia, que una vez cumplimentado se puso de manifiesto a las partes por plazo de tres días, sin que las mismas presentaran escrito alguno.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Vicente Conde Martín de Hijas
Fundamentos de Derecho
Por razones de orden público procesal es necesario comenzar examinando los concretos términos en que se formula el suplico de demanda, comparándolo con el del suplico del recurso previo de reposición, para definir adecuadamente los límites de la cuestión litigiosa en cuyo examen de fondo podemos en su caso, entrar, y la parte de ésta respecto de la que ello no es posible, en términos de corrección procesal.
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En el recurso de reposición previo, que ciertamente no era necesario, dado lo dispuesto en el art. 53.e de nuestra Ley Jurisdiccional , se suplicaba la anulación de las Disposiciones Adicionales 3.ª y 4.ª del R. D. 1.928/1991 y que en su lugar se dictaran otras con el contenido que se precisaba ("a) Integración de todo el Personal de Banda en el Cuerpo Común de Músicos Militares.
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Trato de (Sic) igual al Personal de las Bandas del Ejército de Tierra y al Personal de las Bandas de la Armada, en cuanto a ascensos, permanencia en el empleo y demás consideraciones.
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Reconocimiento del derecho del Personal de Bandas de la Armada a percibir el sueldo de Sargento a partir de los 6 años en el empleo de Cabo Primero y 12 de servicios.
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Reconocimiento de la antigüedad como Sargento en el momento en que los Cabos Primeros de Banda de la Armada han cumplido 18 años de servicios, aunque el ascenso se produzca después de estos 18 años).
El suplico de la demanda, sin embargo, no guarda total coherencia con el del recurso de reposición, pues si bien existe la coincidencia en la petición de la declaración de nulidad de la Disposición Adicional Tercera (pedimento a) del Suplico), las demás peticiones no se enuncian como contenido de una nueva Disposición, a dictar en lugar de la anulada, sino directamente como peticiones de declaraciones de derechos de los recurrentes, de las que las contenidas en los pedimentos b) a e) inclusive coinciden con los que en el suplico del recurso de reposición se solicitaban como contenido de la Disposición que entonces se reclamaba en sustitución de aquélla cuya nulidad se demandaba, siendo sin embargo el f) totalmente nuevo.
En la medida en que los últimos pedimentos se formulan en términos distintos de los del recurso de reposición, y que no se trata en ellos de impugnación directa de ninguna disposición, tratándose de reclamaciones de derechos personales, es visto que respecto a tales peticiones no existe ningún acto administrativo previo que podamos revisar, por lo que su formulación directa en el proceso resulta contraria a la naturaleza revisora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de ahí que debamos abstenernos de entrar a decidir respecto de las mismas.
El procedimiento adecuado para su deducción hubiese sido acudir previamente a la Administración militar, para promover que se dictase el correspondiente acto administrativo, expreso o tácito, formulando, en caso de resolución desestimatoria, el correspondiente recurso contencioso-administrativo cuyo conocimiento, por otra parte, no correspondería a esta Sala del Tribunal Supremo.
Hemos, pues, de limitar nuestro examen de fondo y consecuente decisión al primero de los pedimentos del Suplico de la demanda: El alusivo a la declaración de nulidad de la Disposición Adicional Tercera del RD. 1928/1991 .
En cuanto a éste, la tesis de los recurrentes se cifra en una pretendida violación del principio de igualdad ante la ley que se produciría en su doble sentido: a) por el diferente trato dispensado en la Disposición Adicional 3.a del RD. 1.928/1991 a los Cabos Primero de Banda de la Armada encomparación con el que se dispensa en la 4.º a los Cabos de la Banda del Ejército; b) por la no inclusión de los Cabos de Bandas de Cornetas y Tambores en el Cuerpo Común de Músicos Militares, siendo así que a su juicio, son también músicos, lo que, a su vez supondría la violación de la Ley 17/89 .
Centrada así la cuestión a resolver, debe advertirse que las Disposiciones Adicionales cuya comparación proponen los recurrentes, para sostener su tesis de trato desigual, tienen como finalidad adaptar al nuevo régimen del Personal Profesional Militar, establecido por la Ley 17/1989, las situaciones a extinguir previstas en las Adicionales Sexta 2.3 y Séptima de ésta, como se comprueba leyéndola expresión de motivos del RD. recurrido, de modo que son situaciones normativamente configuradas en el pasado las que, como situaciones a extinguir de distinto origen, vienen a disciplinarse en dichas adicionales. Ello sentado, no resulta correcto el planteamiento de los recurrentes, al limitar su análisis a la comparación de dos disposiciones, que evidentemente tienen un pasado normativo distinto, no pudiéndose aceptar, por excesivamente simplista y falta de fundamentación, la base implícita de partida de que el régimen de unos y otros Cabos de Banda debiera ser igual.
Para que pudiera prosperar la pretensión de los demandantes hubiera sido preciso que concretasen cuál era su situación precedente, en orden a posibles ascensos indicando cuál fue la normativa rectora de su situación profesional en el momento de sus nombramientos como Cabos Primeros de Banda de la Armada, y en el inmediato anterior al del RD. que impugnan, indicando al propio tiempo cuál era la normativa rectora de la situación de los Cabos de Banda del Ejército de Tierra, a los que se pretenden asimilar, pues sólo sobre la base de esas precisiones normativas podía en su caso, establecerse si existía una exigencia superior a cada una de las diferentes reglas rectoras de situaciones profesionales distintas, que obligase a fundirlas en el momento del cambio representado por el RD. 1928/91 en un tratamiento unitario.
La pobreza argumental a este respecto de las alegaciones de demanda impide al Tribunal llegar a un conocimiento exacto de las situaciones previas de los recurrentes, no facilitándosele los elementos conceptuales sobre los que, en su caso, pudiera sustentar un fallo estimatorio.
Ciertamente en este debate se echa de menos que la Administración demandada hubiese podido aclarar las particularidades normativas que se han indicado, lo que estaba perfectamente a su alcance, y entraba por ello en su deber de colaboración con el Tribunal; pero ello no es bastante para que la sola falta de esa colaboración pueda fundar un fallo de tal signo.
La doctrina según la cual en el caso de alegación de trato discriminatorio es el autor del acto impugnado, al que corresponde justificar la desigualdad de trato, lo que en este caso pudiera llevar a entender que es a la Administración a la que positivamente correspondía la carga de identificar con precisión los regímenes precedentes, derogados por el RD. recurrido, y confluyentes en él, en los términos de trato diferencial claramente constatables, no puede llevarse al extremo en este caso, pues existen en los Autos datos suficientes para entender, (si bien sin la precisión de definición positiva de las situaciones en contraste que este Tribunal hubiera deseado, y para la que no ha contado con la adecuada colaboración de ninguna de las partes) que en el pasado realmente existía desde la base de textos con rango de Ley una diferencia en el respectivo régimen profesional de los Cabos Primeros de Banda de la Armada y los del Ejército, que justifica el diferente trato que unos y otros reciben en las disposiciones adicionales del RD. 1928/1991 , y que éste podía no estar en condiciones de corregir, dado el diferente número de los afectados por la nueva regulación, medido desde sus distintas normativas de arranque.
Debe partirse del dato de que los recurrentes ostentan la condición de personal profesional permanente, como Cabos Primeros de Banda de la Armada.
Esa condición de personal profesional permanente permite entender que su marco pasado de encuadramiento fuese el de la Ley 19/1973 de 21 de julio , como indica la memoria del Real Decreto, de modo que su encuadramiento normativo era el mismo que el de los Cabos Especialistas de la Armada, regidos por esa Ley, cuyo art. 13 , establecía el mismo régimen promocional que el de la disposición adicional 3 .ª impugnada.
Y decimos con una cierta cautela discursiva "permite entender", en vez de utilizar una expresión más tajante e inequívoca, pues en realidad falta un eslabón normativo en el discurso, en razón del cual los Cabos Primeros de Banda de la Armada fueron incluidos en el marco de esa ley, visto que la Ley de 30 de mayo de 1941 (Infantería de Marina . Organiza Bandas de Música y de Cornetas y Tambores) y el Reglamento aprobado en el marco de la misma por la Orden de 19 de diciembre de 1949 tenían para ellos una regulación sensiblemente diferente de la aplicable a los Cabos Especialistas de la Armada.Conviene, no obstante, advertir que la propia denominación de personal profesional permanente, que consta en los nombramientos de todos los recurrentes, es propia del Estatuto de los Especialistas de la Armada, y no en el de los Cabos de Banda de la Armada, lo que induce a pensar que alguna norma pasada posterior al Reglamento referido y posterior igualmente a la Ley llevó a cabo esa inclusión de esos Cabos en el marco de dicha Ley, y justificó por tanto los nombramientos de personal profesional permanente, que es denominación de la Ley 19/1973 , y no de la Ley de 30 de mayo de 1941 .
Es en este punto, donde precisamente el Tribunal echa de menos la colaboración de las partes, si bien entiende que la falta de una inequívoca y completa descripción del iter normativo rector de la situación de los demandantes, hasta desembocar en el RD. que impugnan, se justifica por dicha falta, y que en este punto la de la parte demandante no puede solventarse en su beneficio, habiendo, como hay, elementos en los que apoyar la referencia de su situación anterior al marco de la Ley 19/1973 , aludido en la memoria del RD.
En definitiva, la situación de los Cabos Primeros de Banda de la Armada Veteranos regulada en la Disposición Adicional 3.ª del RD. 1928/1991 , es la misma que tenían con anterioridad, que, a su vez era ya entonces distinta de la de los Cabos de Banda del Ejército.
En cuanto a éstos, la misma memoria del RD. impugnado remite a la Ley 44/1977 de 8 de junio, cuyo art. 2 .° establecía unas asimilaciones, claramente diferenciables de la situación establecida para los empleos homónimos en la antes citada Ley 19/1973 .
Debe reconocerse en todo caso que el trato comparativo de los Cabos de Banda del Ejército, en la Ley 44/1947 y en la Orden de 19 de abril de 1983 es sensiblemente menos ventajoso que el que se les dispensa en la adicional 4.ª del RD. 1928/1991, pero ello no es suficiente para estimar que la ventaja otorgada a esos cabos en este nuevo régimen pudiera otorgarse en iguales condiciones a los de la Armada, lo que supondría establecer para éstos un régimen diferenciado, y más ventajoso en cuanto al ascenso, que el de los cabos especialistas de la Armada a los que, según antes se razonó, estaban asimilados.
En definitiva no cabrá utilizar el argumento de la igualdad para comparar situaciones profesionales no estrictamente ajustadas a unas mismas normas.
Ha de concluirse por tanto que al no haberse justificado por los recurrentes que el régimen de ascensos en su situación profesional debiera identificarse con el régimen de ascensos en la situación profesional distinta de los Cabos de Banda del Ejército, no cabe hablar de desigualdad de trato, pues se trata simplemente de tratamiento diferente de situaciones igualmente diferentes, debiendo así rechazarse la primera de sus tesis, según el enunciado que se hizo de ella en su momento.
Y no mejor suerte merece la segunda parte de ella, pues al margen de su genérica autocalificación como músicos, debe significarse que este concepto debe ajustarse a su definición normativa, en cuanto integrantes del Cuerpo de Músicos. O más en concreto, regulado en la Ley 17/89 el Cuerpo de Músicos Militares, como uno de los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas (arts. 13.5 y 30) y establecidas en la Disposición Adicional Sexta 1 .d de dicho texto legal las Escalas que se integran en dicho Cuerpo, no cabe, sin lesión de esas normas, integrar en él a profesionales, como los recurrentes, que no se hallan encuadrados en dichas escalas.
Es rechazable, por lo demás, la afirmación (hecho segundo de demanda) de que las funciones de los actores nada tengan que ver con el Cuerpo de Infantería de Marina, desde el momento en que desde la Ley de 30 de mayo de 1941 (que organiza Bandas de Música, Cornetas y Tambores), y cuyo art. 10 asimilaba las diferentes categorías del personal de las Bandas de Cornetas y Tambores de la Armada a las correlativas de Infantería de Marina, pasando por el Reglamento de las Bandas de la Armada de 5 de noviembre de 1941 (art. 13 ), que disponía que "el personal que constituye las Bandas de Cornetas y Tambores de la Armada pertenecerá a Infantería de Marina, con las categorías, asimilaciones y derechos siguientes...", y culminando con el posterior de 19 de diciembre de 1949. cuyo art. 1 .º dice que el "personal de Música. Cornetas y Tambores de la Armada, pertenecerá al Cuerpo de Infantería de Marina, y formará las diversas Bandas de Marina...", se estableció la integran en la Infantería de Marina que los recurrentes cuestionan.
No se aprecian motivos que justifiquen una especial imposición de costas.
Que debemos abstenernos, y nos abstenemos, de entrar a resolver los pedimentos b) a f) inclusive del núm. 2 del Suplico de la demanda, y que debemos desestimar, y desestimamos el recurso en cuanto al pedimento a) de dicho Suplico, sin hacer especial imposición de costas.
ASI por esta nuestra Sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Cesar González Mallo.-Enrique Cáncer Lalanne.-Vicente Conde Martín de Hijas.-Gustavo Lescure Martín.-Melitino García Carrero.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Exento. Sr. don Vicente Conde Martín de Hijas. Magistrado ponente de esta Sala del Tribunal Supremo estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.
