STS, 16 de Junio de 1992
| Ponente | MARCELINO MURILLO MARTIN DE LOS SANTOS |
| Número de Recurso | 7803/1990 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 2.119.-Sentencia de 16 de junio de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don Marcelino Murillo Martín de los Santos.
PROCEDIMIENTO: Derechos fundamentales. Ley 62/1978 . Apelación.
MATERIA: Fuerzas Armadas. Pilotos militares. Pase a la situación de retiro a petición propia.
NORMAS APLICADAS: Art. 14 de la Constitución Española .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1989 , entre
otras.
DOCTRINA: Se reitera la doctrina de la Sala, reflejada en numerosas Sentencias, a partir de la de
23 de octubre de 1989, a tenor de la cual la denegación de la situación de retiro voluntario pedido
por los Pilotos militares en circunstancias iguales a las del aquí recurrente no vulnera el principio
constitucional de igualdad.
En la villa de Madrid, a dieciséis de junio de mil novecientos noventa y dos.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores anotados al final, el recurso de apelación que con el núm. 7.803 de 1990 ante la misma pende de resolución interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación del Estado, contra la Sentencia de fecha 1 de marzo de 1990, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en pleito seguido ante la misma con el núm. 19.276 , por el cauce procesal de la Ley 62/1978 , sobre desestimación de la solicitud de retiro voluntario. Habiendo sido parte apelada don Franco , representado en esta instancia por el Procurador Sr. Requejo Calvo, y oído el Ministerio Fiscal.
Antecedentes de hecho
La Sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "Que estimando como estimamos el recurso Contencioso-administrativo interpuesto por don Víctor Requejo Calvo, en nombre y representación de don Franco , contra resolución de 13 de junio de 1989 que le denegó su petición de retiro, debemos declarar y declaramos que esta decisión vulnera el derecho de igualdad de trato del recurrente y en consecuencia la anulamos, condenando a la Administración demandada a aceptar la solicitud de aquél y acordar su pase a la situación de retirado a petición propia y a las costas de este recurso.»
Notificada la anterior Sentencia, por el Abogado del Estado se interpuso recurso de apelación debidamente fundamentado, en el que después de alegar cuanto consideró conveniente a suderecho suplicó a la Sala lo admitiera.
Por providencia de 24 de mayo de 1990, la Sala acuerda admitir en un solo efecto el recurso de apelación, remitiéndose las actuaciones y expediente a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante el mismo.
Remitidas las actuaciones a este Tribunal Supremo, personado y mantenida la apelación por el Abogado del Estado; por el Procurador Sr. Requejo Calvo se presenta escrito de personación en el que después de alegar cuanto estimó procedente a su derecho, suplicó a la Sala dicte auto declarando indebidamente admitida la apelación, y, subsidiariamente, desestimar el mismo y confirmar la Sentencia apelada, en ambos casos con imposición de las costas a la Administración apelante.
El Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, dice procede la estimación del recurso con anulación de la Sentencia apelada.
Conclusas las actuaciones se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 10 de junio de 1992, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado en la tramitación del mismo las formalidades legales correspondientes al procedimiento.
Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Marcelino Murillo Martín de los Santos.
Fundamentos de Derecho
A partir de una Sentencia de 23 de octubre de 1989 , que la parte apelada afirma expresamente conocer, esta Sala viene afirmando con reiteración que la denegación de los pases a situación de retiro voluntario pedidos por los Pilotos militares en circunstancias iguales a las del recurrente no vulnera el principio constitucional de igualdad, siendo, además, una materia que da lugar a un proceso susceptible de recurso de apelación. Esta doctrina, que hemos reafirmado, entre otras muchas, en Sentencias de 7, 21 y 28 de febrero -de 9 de mayo y 4 de julio de 1990 , nos excusa de reproducir una fundamentación que en ellas desarrollamos con toda amplitud.
No obstante, sí que nos detendremos en los puntos sobre los que la representación procesal del apelado afirma su tesis de que la Sentencia citada, de 23 de octubre de 1989 , se refiere a un caso por completo diverso o bien que son inexactos los extremos en que se había basado para estimar el recurso de apelación.
Por lo que se refiere a la diversidad, el apelado la argumenta diciendo que el "Boletín Oficial del Ministerio de Defensa» de 1 de agosto de 1989 publica, entre otras, la Orden por la que el recurrente pasa a la situación de retiro a petición propia, por lo que carecía de interés el mantenimiento del recurso de apelación, que no debería, por ello, ser admitido.
Indicábamos en la Sentencia de 21 de febrero del año 1990 que la única posibilidad de aceptar el efecto pretendido en esta alegación sería la de entender que se había producido una satisfacción extraprocesal de la pretensión contenida en la demanda, pero que dos objeciones se podían hacer a esta posibilidad: Primero, que es el apelante el que tiene el poder de disposición sobre la continuación de la segunda instancia; segundo, que no es que la Administración militar haya reconocido la procedencia de acceder a las pretensiones del actor, revocando el acto impugnado, sino que lo ocurrido es que como consecuencia de la incorporación de nuevos Oficiales, ha sido posible conceder al actor la situación de retiro, sin merma en la operatividad y eficacia de la Defensa Nacional. Por eso no podemos aceptar que haya habido tal satisfacción extraprocesal ni que carezca de interés legitimador la apelación interpuesta por la Administración, porque durante el tiempo transcurrido entre el acto impugnado y la Orden publicada de primero de agosto de 1989, ha permanecido la eficacia de aquél, siendo obvio el interés de la apelante en que quede sancionado jurisdiccionalmente que en dicho período no estaba incurriendo en una violación inconstitucional del principio de igualdad
Por todo lo que se refiere a los extremos en que la parte apelada denuncia inexactitudes en la Sentencia de 23 de octubre de 1989 , son dos los puntos a que alude: La ausencia de valor probatorio del informe del Ministerio de Defensa de 14 de febrero de 1989 y que en la misma no se habían tenido en cuenta los pases a situaciones ajenas al servicio activo de una serie de Oficiales durante el año 1989, por lo que las vacantes serían muy superiores a las cubiertas con los 49 Tenientes, lo que haría arbitrario el comportamiento del Ministerio al fijar en 39 los retiros concedidos en agosto.A las dos objeciones dimos contestación en una Sentencia de 9 de mayo de 1990 , en la que decíamos: Primero, que el valor que le habíamos dado al informe era el de un simple corroborante de la conclusión a la que ya habíamos llegado con otras pruebas, tales como el informe técnico de la Jefatura de Mandos de Personal y el informe del Director de Personal; segundo, que las situaciones y graduación de los militares a los que se refiere la última de las alegaciones mencionadas son lo suficientemente diferenciadas y pueden dar lugar a soluciones organizativas tan dispares, puesto que comprende desde Generales hasta Tenientes de Complemento, que realmente no tiene fuerza desvirtuadora del argumento que habíamos expuesto como motivador de los retiros concedidos.
Procede imponer las costas de la primera instancia al apelado, por imperativo del art. 10.3 de la Ley 62/1978 , sin que hagamos especial declaramos respecto de las causadas en la apelación.
FALLAMOS
Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 1 de marzo de 1990, dictada en el recurso 19.276 que revocamos, desestimamos el recurso interpuesto por don Franco contra la resolución que le denegó el pase a la situación de retiro, a petición propia y se le imponen las costas de primera instancia, sin hacer especial declaración sobre las causadas en apelación.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-César González Mallo.-Enrique Cancer Lalanne.-Ramón Trillo Torres.-Vicente Conde Martín de Hijas.-Marcelino Murillo Martín de los Santos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario de la misma certifico.
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ATS, 13 de Mayo de 2008
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