STS, 21 de Julio de 2015

PonenteWENCESLAO FRANCISCO OLEA GODOY
ECLIES:TS:2015:3552
Número de Recurso518/2014
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución21 de Julio de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil quince.

Visto por la Sección Sexta, de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, compuesta por los Magistrados expresados al margen el Recurso contencioso administrativo nº 518/2014 promovido por el Procurador de los Tribunales Don Luis Fernando Granados Bravo, actuando en nombre y representación de DON Fermín , contra el Acuerdo de 18 de julio de 2014 del Consejo de Ministros por el que se acuerda la extradición del recurrente. Comparece como recurrido el Abogado del Estado en la representación que ostenta

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 31 de julio de 2.014 el Procurador Don Luis Fernando Granados Bravo, actuando en nombre y representación de Don Fermín interpone el presente Recurso Contencioso Administrativo contra el Acuerdo de 18 de julio de 2014 del Consejo de Ministros por el que se acuerda la extradición del recurrente.

SEGUNDO

Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo y reclamado el expediente administrativo, en escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 31 octubre de 2014 se procedió a formalizar la demanda, en la que la parte actora, tras precisar los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que consideró oportunos, interesaba: "...tenga por formulada demanda, y, previa tramitación legal, en su día acuerde: Estimar íntegramente este recurso y su demanda declarando la nulidad del acuerdo impugnado por no ser conforme a Derecho".

TERCERO

En fecha 13 de noviembre de 2.014, el Abogado del Estado, se opuso al recurso mediante escrito de contestación a la demanda en el que suplica a la Sala "dicte sentencia por la que se desestime el interpuesto de contrario."

CUARTO

Habiendo solicitado la parte recurrente el recibimiento del pleito a prueba, por Auto de 19 de noviembre de 2014 se denegó el mismo, sin perjuicio, obviamente, de tener por incorporados el expediente administrativo en su integridad y la documental obrante en autos, y conferido traslado a la partes para que formulen escrito de conclusiones, lo realizaron, la representación procesal del recurrente en escrito de fecha 15 de diciembre de 2014 y, asimismo la parte recurrida en escrito de fecha 29 de diciembre de 2014.

QUINTO

Declarado concluso el procedimiento, se procedió a señalar para su votación y fallo la audiencia del día 14 de julio de 2015 en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy , Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por Don Fermín , contra el acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en sesión de 18 de junio de 2014, por el que se acordaba su entrega en extradición a las autoridades de la República de El Salvador, en ejecución de lo acordado por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en auto de fecha 11 de abril de 2014 . Se suplica en la demanda que se declare la nulidad de pleno derecho del mencionado acuerdo.

Ha comparecido en el proceso el Abogado del Estado que suplica la desestimación del recurso.

SEGUNDO

Para un adecuado tratamiento de las cuestiones que se suscitan en el presente recurso, es necesario hacer referencia a los presupuestos fácticos de la actuación administrativa impugnada, resultando del proceso y su expediente los siguientes:

Primero.- En fecha 13 de marzo de 2013 se procede a la detención del ahora recurrente, en ejecución de una orden expedida por Interpol, siendo puesta a disposición del Juzgado Central de Instrucción número 1, en funciones de guardia. La mencionada orden estaba motivada por la orden de búsqueda decretada por el Juzgado de Paz número 2 de San Salvador (República de El Salvador), expedida el día 9 de abril de 2011, por la imputación al recurrente de un presunto delito de malversación de fondos públicos.

Segundo.- Por el Juzgado antes mencionado se procede a la apertura de procedimiento de extradición, acordando la libertad provisional del detenido por auto de fecha 13 de marzo de 2013, imponiéndole la obligación de comparecencia apud acta, entrega de pasaporte, designación de domicilio en territorio español y notificación de cualquier cambio del mismo. Así mismo, iniciado el procedimiento de extradición, se pone la detención en conocimiento del Ministerio de Asuntos Exteriores, que recaba nota verbal de los cargos imputados, señalándose que se había decretado el procesamiento por la imputación de los delitos de estafa agravada en perjuicio del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social de El Salvador y del Banco Procredit, S.A.; estimando que dicho delito se imputaba en concurso ideal con el delito de uso y tenencia de documentos falsos en perjuicio de la fe pública, así como que también se le imputaba la autoría directa de un delito de apropiación o retención indebida en perjuicio del mencionado Ministerio. A la vista de la propuesta realizada por el Ministerio de Asuntos Exteriores, por acuerdo del Consejo de Ministros adoptado en sesión de fecha 14 de junio de 2013, se ordena la continuación del procedimiento de extradición del Sr. Fermín solicitada por la República de El Salvador.

Tercero.- Adoptado el mencionado acuerdo, el Juzgado que conocía de las actuaciones eleva las actuaciones a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, cuya Sección Tercera dicta auto 62/2014, de 11 de abril , por el que se pone fin a la fase jurisdiccional del procedimiento de extradición y se accede a la solicitud de extradición del recurrente; acordando remitir la decisión al Consejo de Ministros para decidir, conforme a las disposiciones legales, sobre la efectividad de la entregada del extraditado al Estado requirente.

Cuarto.- Por resolución del Ministerio de Justicia se acuerda elevar el procedimiento al Consejo de Ministros, con la propuesta de no hacer uso el Gobierno de las facultades que le compete para decretar la no entrega del recurrente, por lo que se debía acordar la entrega a la República de El Salvador, propuesta que se asume por el Consejo de Ministro en su reunión de 18 de julio de 2014. Ese acuerdo se traslada a la Sala de la Audiencia Nacional que, en auto de 25 de julio siguiente, ordena el ingreso en prisión del recurrente con carácter instrumental para su entrega a las autoridades de El Salvador. El mencionado acuerdo del Consejo de Ministros es el que constituye el objeto del presente recurso.

TERCERO

A la vista de esas actuaciones se aduce en la argumentación de la demanda que en la tramitación del procedimiento en que se adopta el acuerdo impugnado existen "defectos de procedimiento" y que se ha producido una vulneración de los derechos fundamentales del recurrente, de donde se concluye en el suplico la declaración de nulidad del acuerdo y la improcedencia de acordar la entrega del recurrente al Estado requirente.

Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario que en primer lugar nos detengamos en la propia naturaleza de la actividad administrativa impugnada, incardinada en el procedimiento de extradición, con especial relevancia a los efectos de su control jurisdiccional, habida cuenta de las potestades que se confieren al Gobierno. En este sentido y como se deja constancia tanto en la demanda como en la contestación de la defensa de la Administración, el procedimiento que se regula en la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva, se compone de tres fases diferenciadas, de las que cabe apreciar la concurrencia de una primera y tercera, de indudable carácter administrativo, y una segunda de carácter propiamente jurisdiccional. En este sentido se decide, en la primera, la continuación del procedimiento iniciado en vía jurisdiccional, de conformidad con el contenido de la resolución del Gobierno a que se refiere el artículo 11 de la Ley; y en la segunda en la que se declara, o no, jurisdiccionalmente y en resolución motivada del Tribunal competente, la "procedencia de la extradición y la entrega del afectado al Estado requirente" , conforme establece el artículo 15; para concluir en la denominada tercera fase en la que, firme la decisión jurisdiccional y siempre que en ella se decida la procedencia de la extradición, el Gobierno ha de pronunciarse sobre las potestades que "en el ejercicio de la soberanía nacional" , se le atribuyen en el artículo 6 de la Ley, decidiendo si, pese a la legalidad de la extradición, acuerda denegar la entrega del requerido con fundamento en los principio de reciprocidad, de seguridad, orden público o demás intereses esenciales para España.

En lo que atañe al presente recurso, lo que nos interesa es esa tercera fase regulada en el artículo 6 de la Ley ya que, como se ha visto anteriormente, la extradición había sido declarada procedente por la resolución dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de tal forma que, tras esa declaración, lo que se decide en el acuerdo del Consejo de Ministros que se impugna es no ejercer el Gobierno, en ejercicio de la soberanía propia de la institución, denegar la procedencia de la entrega del extraditado, que resultaba procedente legalmente, según se declara en vía jurisdiccional, estimando el acuerdo impugnado que no concurrían en el presente supuesto ninguna de las circunstancias a la que el precepto impone deberá "atender el Gobierno" para esa denegación de la entrega. Es esa decisión la que se cuestiona en el presente recurso.

Delimitado el debate en la forma expuesta no está de más que señalemos el alcance de esa potestad discrecional del Gobierno que se confiere en el artículo 6 de la Ley de Extradición , a la vista de la jurisprudencia acuñada por esta Sala. En este sentido hemos declarado en la sentencia de 11 de junio de 2013 (recurso de casación 503/2012 ), con abundante cita de otras anteriores, que "la extradición constituye una decisión de carácter político que está excluida del control jurisdiccional, salvo en los aspectos reglados de la misma, constituyendo una decisión del Gobierno que puede denegarla en el ejercicio de la soberanía nacional, como se autoriza en el artículo 6 antes mencionado. Y es importante señalar que cuando el Gobierno accede a la entrega de la persona solicitada al Estado Español, cuando se hubiese autorizado por el Órgano Judicial que conoce de la reclamación, el Consejo de Ministros no decide sobre la extradición sino que se limita a no ejercer las potestades discrecionales y excepcionales que le confiere el mencionado precepto, de tal forma que en esos supuestos se limita a ejecutar la decisión judicial."

Y en relación con esa potestad que se confiere al Gobierno, la misma Exposición de Motivos de la Ley declara que, en el supuesto de denegar la entrega, "en ningún caso implicará incumplimiento de las resoluciones judiciales, habida cuenta del distinto campo y finalidad en que actúan y persiguen los Tribunales y el Gobierno, técnico y sobre todo tutelar del derecho a la libertad los primeros y políticos, esencialmente, el segundo."

Lo que ahora interesa, a los efectos del debate que se suscita en este proceso, es determinar el ámbito competencial que se confieren a los Tribunales de lo Contencioso en el examen de legalidad de esa última fase del procedimiento de extradición, de la decisión del Consejo de Ministros declarando que no procede denegar la entrega del extraditado, pese a la legalidad de la misma declarada en vía jurisdiccional. Y en este sentido se ha declarado que esa decisión, en cuanto que constitutiva de un típico acto de soberanía y su naturaleza de acto político, la potestad revisora queda limitada, según tenemos declarado reiteradamente, estando excluida del control jurisdiccional en cuanto al fondo, porque sólo podrá ser objeto de revisión en sede contenciosa el control de los elementos reglados y la salvaguarda de los derechos fundamentales, de conformidad con la regla general establecida en el artículo 2.a) de nuestra Ley Jurisdiccional . De tal forma que, como se declara en la sentencia de 9 de mayo de 2013 (recurso de casación 494/2012 ), "no es posible cuestionar, con motivo de la impugnación de esta resolución, el control de legalidad sobre la extradición ejercido por el tribunal penal, en concreto por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional."

Si ello es así, debemos tener en cuenta que en el presente proceso no procede realizar un nuevo juicio sobre la concurrencia de los requisitos legales previstos en los artículos 3 a 5 de la Ley para que acceder a la extradición, sin que puedan examinarse nuevamente en sede contencioso-administrativa la concurrencia de los requisitos procesales y sustantivos de la decisión judicial que estuvo sujeta a un procedimiento penal y contradictorio, concluyendo con una decisión que goza de los requisitos y efectos de las decisiones judiciales.

CUARTO

A la vista de lo expuesto en el anterior fundamento debemos examinar los motivos en que se fundan los reproches de ilegalidad que se hacen al acuerdo impugnado que, acorde a las limitaciones que resultan de la referida jurisprudencia y como se acepta en la demanda, se limitan, en primer lugar, a cuestiones de procedimiento, estimando que existen errores esenciales del mismo que, a juicio de la defensa del recurrente, comportan la nulidad del acuerdo impugnado.

Suscitado el debate en la forma expuesta, es necesario hacer una consideración de carácter general que ha de guiar el debate suscitado sobre la pretendida nulidad del acuerdo impugnado. En efecto, debemos comenzar por recordar que en nuestro Derecho no constituyen las formas procedimentales una finalidad en sí mismas, sino en cuanto son garantía de acierto de la decisión administrativa y de defensa de los derechos de los ciudadanos sometidos a los procedimientos administrativos. Ese es el principio que se desprende del hecho de que tradicionalmente en nuestro Derecho Administrativo los defectos formales sólo dan lugar a la nulidad de pleno derecho de los actos cuando se han omitido "total y absolutamente" las formalidades establecidas legalmente para dictarlos, como se establece en el artículo 62.1º.e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Cualquier otra irregularidad sólo afecta la eficacia de los actos por la vía de anulabilidad del artículo 63 de la mencionada Ley de procedimiento, que establece como condición imprescindible para ello que, o bien el defecto formal impida al acto alcanzar su fin o haya ocasionado indefensión a los interesados, indefensión que ha sido delimitada por la jurisprudencia en un sentido material y no meramente formal, en orden a exigir que se trate de una real y efectiva indefensión, en cuanto haya supuesto que el trámite omitido haya impedido a los ciudadanos ejercitar su derecho a formular alegaciones relevantes para la cuestión que se decide en el acto o les ha impedido la aportación de elementos probatorios en defensa de los derechos afectados.

Partiendo de tales premisas difícil es acoger los argumentos que se hacen en la demanda en contra de la legalidad del acuerdo que aquí se impugna, ya de entrada, porque no se invoca que existiera una omisión del procedimiento en la forma antes expuesta, debiendo reseñarse lo que cabe concluir de esa omisión, cual es que el procedimiento se ha seguido conforme a las prescripciones legales, no ya en las dos fase previas, a que antes se hizo referencia, sino incluso a la tercera, sin perjuicio de los concretos reproches que se hacen y que serán examinados seguidamente. De lo expuesto ya ha de concluirse que resulta manifiestamente improcedente, como sostiene la Abogacía del Estado, apreciar la nulidad de pleno derecho del acuerdo impugnado que se suplica en la demanda.

Cabría preguntarse si, aunque nada se argumente en la demanda, serían reconducibles los defectos que se denuncian a la anulabilidad, en el sentido antes expuesto; es decir, si los concretos defectos de forma que se denuncian han ocasionado indefensión al interesado que, insistimos, en su caso, ocasionaría la anulabilidad, pero siempre que se dieran las condiciones que impone el artículo 63 antes citado. Y en este sentido, a juicio de la Sala, no es apreciable esa indefensión que, ni se invoca por la parte recurrente ni es apreciable a la vista de que ninguna imposibilidad ha tenido el recurrente de formular las alegaciones que ha tenido por conveniente y haber aportado, en su caso, los elementos de prueba de que se creyera asistido. Ello obligaría al rechazo incluso de la anulabilidad del acto impugnado, sin que esté de más señalar las peculiaridades del acuerdo impugnado que, como ya hemos señalado anteriormente, se limita a no acordar el Gobierno ejercer las potestades de soberanía para que, en contra de la legalidad declarada de la extradición, pudiera denegarse la entrega al País requirente, acto de soberanía cuya legalidad material, como se ha dicho, no nos compete, pero que indudablemente trasciende a los efectos del debate que ahora se aborda, porque en contra del ejercicio de esa potestades difícilmente puede apreciarse indefensión alguna por el recurrente.

No obstante lo expuesto, de por sí suficiente para rechazar los defectos formales que se reprochan al acuerdo impugnado, debemos recordar que el primer vicio de procedimiento que se denuncia es la ausencia de haberse aportado al expediente el acta del Consejo de Ministros en que se adoptó el acuerdo impugnado, lo que a juicio de la defensa del recurrente habría permitido "atestiguar debidamente el acuerdo de extradición" , estimando que de las certificaciones del mencionado acuerdo que obran en las actuaciones cabe concluir que, por tratarse de certificaciones no del todo punto coincidentes, parecen referirse a "dos supuestos «acuerdos» sobre un mismo hecho y sobre el mismo expediente... que provoca dudas razonables sobre si verdaderamente el acuerdo se adoptó conforme a los parámetros legales... a la vista del expediente, no existen garantías de que el procedimiento reglado se haya llevado a cabo tal y como requiere la ley ...".

A la vista de esos reproches y en relación con la suspicacia que se pretende atribuir sobre las certificaciones duplicadas que hay del acuerdo del Consejo de Ministros, debe señalarse que en ningún momento se niega que esas certificaciones tengan legalmente los requisitos necesarios para surtir los efectos que le son propios, es decir, dejar testimonio de lo acordado en el Consejo de Ministros. De cuestionarse que esas certificaciones no se atenían a la realidad del mencionado acuerdo, son otras vías las que debieran haberse ejercitado y no el cuestionamiento sobre la base de las copias de dichos acuerdos que obran en el expediente y en el proceso. Luego ha de concluirse que las certificaciones dan fe del acuerdo adoptado por el Gobierno.

En el sentido expuesto, no cabe suscitar la mera duda sobre la legalidad del acuerdo pretendiendo ahora hacer una polémica sobre la composición del Consejo de Ministros en la sesión en que se adoptó el acuerdo o sobre si hubo una real deliberación del debate para adoptar el acuerdo. Incluso el debate sobre la pretendida exigencia de motivación cuando, como hemos visto, lo que habría que motivar, y ya se encarga de expresar la Expropiación de Motivos en qué sentido, sería precisamente que el Consejo de Ministros decidiera no hacer efectiva la entrega del extraditado que, insistimos, ya fue declarada legalmente en vía Penal, limitándose el acuerdo impugnado a ordenar la ejecución de la decisión firme en vía jurisdiccional.

Pero es que además de lo expuesto, no puede considerarse que esa pretendida suspicacia que se imputa a las certificaciones del acuerdo que existen en las actuaciones puedan comportar esa duda sobre la legalidad del procedimiento establecido para adoptar esa decisión, como en la demanda se apunta, porque si nos atenemos a lo que se establece en el artículo 18 de la Ley de Extradición Pasiva , el trámite tiene una extremada simplicidad procedimental, se limita a la remisión de las actuaciones seguidas en la previa vía jurisdiccional, con el auto decretando la legalidad de la extradición ordenada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, al Ministerio de Justicia que lo elevará al Gobierno que "decidirá la entrega de la persona reclamada o denegará la extradición de conformidad con los establecido en el párrafo segundo del artículo 6" . Pues bien, nunca se discute por el recurrente que el Consejo de Ministros no tuviera presente el expediente completo para adoptar el acuerdo que se impugna, con independencia de las formas en que se expidieran las certificaciones del mismo, formalidad ulterior a la adopción del acuerdo que nunca afectaría a su legalidad intrínseca.

QUINTO

Por lo que se refiere al segundo reproche formal que se denuncia, está referido a la falta de constancia en la propuesta que se hizo al Consejo de Ministros de que el recurrente ostentaba la doble nacionalidad de El Salvador y España, lo que se considera una "información incorrecta" , en particular por lo que se refiere a la imposibilidad de la extradición de españoles. Sobre la doble nacionalidad del recurrente se hace una extensa argumentación en la demanda que ha de ser delimitada. En efecto, en primer lugar, debe quedar al margen de este proceso la incidencia que esa doble nacionalidad tiene en orden a la posibilidad o no de acceder a la extradición, que es lo que se cuestiona en la demanda con mayor extensión. Ya dijimos antes que las condiciones sobre los requisitos materiales para la extradición ya fueron examinados por la resolución jurisdiccional penal, en un procedimiento contradictorio en que se examinaron los requisitos que condicionaban la procedencia de la extradición, por lo que no es este el momento de debatir la incidencia que sobre esas condiciones tenía la concurrencia de la doble nacionalidad. Al igual que acontece con las circunstancias del País requirente en orden a la efectividad de los derechos humanos que se ha querido ahora poner de manifiesto, una vez traídos los autos para sentencia.

Conforme a lo antes concluido, lo que puede ser objeto de debate en este momento es, exclusivamente, el reproche que se hace desde el punto de vistas procedimental, de no haberse hecho constar en la propuesta al Consejo de Ministros que el recurrente tenía nacionalidad salvadoreña y española. Y así delimitado el debate, tampoco puede ser acogido el argumento a los efectos de afectar a la legalidad del acuerdo impugnado, menos aún para declarar la nulidad radical de dicho acto. En efecto, en primer lugar, por una cuestión meramente probatoria, porque lo que, en definitiva, se está reprochando a lo actuado es que en la propuesta que se hace por el Ministerio de Justicia al Consejo de Gobierno se ha expresa referencia a la nacionalidad salvadoreña del recurrente, pero en modo alguno que en la deliberación realizada en el seno del Consejo no se hiciera referencia a la condición de la doble nacionalidad que, al parecer, figuraba en las actuaciones seguidas en el procedimiento -que el Consejo tuvo a su disposición-, y si en él que se hacía referencia a la mencionada nacionalidad fue porque precisamente el pasaporte que tiene el recurrente es de dicha nacionalidad, como se hace constar en las resoluciones jurisdiccionales; y ellos sin perjuicio de la repercusión a los efectos de la incidencia de la doble nacionalidad que no puede concretarse por no existir convenio internacional con la República de El Salvador sobre dicha materia, a diferencia de lo que sucede con otros Países Iberoamericanos. Pero es que, además de lo expuesto, esa pretendida omisión no puede tener la relevancia que se pretende, toda vez que teniendo el Consejo de Ministros el expediente, en él constaba la doble nacionalidad o al menos la alegación que en su momento debió hacerse al respecto con la debida acreditación, sin que por ello deba estimarse que la decisión del Consejo de Ministros, al denegar el rechazo a la entrega del recurrente, pueda haber variado porque ninguna de las condiciones a tener en cuenta en ese acto de soberanía está condicionado a esa circunstancia de la nacionalidad. Por último, no puede desconocerse que, en su caso, la condición de nacional del requerido en extradición no es propiamente una cuestión que deba suscitarse en esta tercera fase del procedimiento, como parece sostenerse en el recurso. En efecto, conforme a lo establecido en el artículo 3 de la Ley de 1985, se impone preceptivamente que la improcedencia de extradición de los nacionales debe ser "apreciada por el Tribunal competente para conocer de la extradición en el momento de la decisión sobre la misma" , es decir, es en el momento en que deba decidirse la procedencia de la extradición en vía jurisdiccional cuando debe ponerse de manifiesto esa condición y no al momento de ejercer el Consejo de Ministros el acto de soberanía que establece el artículo sexto de la Ley, que es en el que nos encontramos. Y en el caso de autos es indudable que ningún reparo se hizo en el auto autorizando la nacionalidad del recurrente a esa condición y es en esa resolución donde debió resolverse esa cuestión, lo que comporta, a los efectos del debate ahora suscitado, que no pueda este Tribunal ahora examinar esa pretendida omisión con ocasión de la impugnación del acto que se revisa, como ya se razonó antes.

Así pues, como conclusión de lo expuesto en el presente fundamento deben rechazarse los motivos procedimentales que se aducen en contra de la legalidad del acto.

SEXTO

Como ya se dijo antes, se reprocha también al acuerdo impugnado la vulneración de derechos fundamentales, en concreto, del derecho a la igualdad que se consagra en el artículo 14 de la Constitución . En la fundamentación del reproche se aduce ahora que al recurrente se le deniega aplicar el acto de soberanía de denegar la entrega, pese a la procedencia legal de la extradición, sin tener en cuenta su condición de tener la doble nacionalidad salvadoreña y española y que a Don Alfredo , sí se denegó dicha entrega, pese a la procedencia de la extradición, por tratarse de un español y sobre la base de no existir el principio de reciprocidad con el Estado requirente, en ese caso la República de Costa Rica. Se considera que si en ese supuesto se denegó la entrega, también al recurrente se le ha de aplicar la denegación.

Suscitado el debate en la forma expuesta no está de más que nos detengamos en las circunstancias que el recurrente invoca en su favor en la discriminación de la que se cree objeto respecto del supuesto de referencia. En efecto, ante el silencio que al respecto se guarda, debemos recordar que esa discriminación se basa en que el recurrente ostenta la doble nacionalidad. Sobre esa base se dice que siendo el recurrente español, por ostentar esa doble nacionalidad, debió rechazarse la entrega al Estado requirente, siendo procedente la extradición, porque eso fue lo que se decidió en el caso de Don Alfredo , al que se hace referencia como criterio de comparación. Sin embargo, ha de constatarse que frente a las condiciones que concurren en el recurrente, a tenor de lo que se motiva -la denegación de entrega si requiere una motivación expresa, por ser contraria a la legalidad de la extradición decretada judicialmente- en el acuerdo del Consejo de Ministros adoptado en su sesión de 18 de julio de 2014, el mencionado Sr. Alfredo , había sido requerido por un País diferente, Costa Rica, respecto del cual España no tiene Tratado de Extradición -"El Gobierno, ... ha solicitado por vía diplomática en varias ocasiones a las autoridades de Costa Rica la confirmación de que, según lo establecido en su normativa interna, puede entregar a sus nacionales... en comunicaciones informales se ha señalado una prohibición al respecto en el artículo 3 de la Ley número 4795 de Extradiciones de este país centroamericano- , circunstancia que no concurre en el caso de autos -el tratado de extradición con la República del Salvador fue suscrito en fecha 10 de marzo de 1997, publicado en el Boletín Oficial del Estado número 38 de 13 de febrero. En el supuesto del Sr. Alfredo , ciudadano con nacionalidad española exclusivamente y residente en España, se trataba de un delito imputado bien diferente al del recurrente, delito contra la salud pública por tenencia de cocaína "con la presunta intención de transportar la droga fuera del país y comercializarla en el extranjero". Finalmente no puede desconocerse que el mismo Estado requirente, en el caso del Sr. Alfredo , había manifestado "en su demanda de extradición las autoridades costarricenses solicitaban, subsidiariamente, el enjuiciamiento del reclamado en España" , circunstancia que tampoco concurre en el presente supuesto.

Es manifiesto a la vista de lo expuesto que no pueden asimilarse uno y otro supuesto y, por tanto, no puede apreciarse la vulneración del principio de igualdad invocado. Y este sentido es necesario recordar que la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional viene exigiendo que las discriminaciones sólo se ven afectadas por el derecho fundamental a la igualdad cuando esa diferencia de trato carezca de una justificación objetiva y razonable, y en el caso de autos la fundamentación de la denegación de entrega del supuesto de referencia -única que merecía motivación- adolecía de condiciones que no concurrían en el recurrente, por lo que no puede invocarse una trato igual ante circunstancia diferentes justificadas y razonables.

SÉPTIMO

La desestimación íntegra del presente recurso determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de las costas del mismo a la recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en cuatro mil euros (4000 €) la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DON Fermín , contra el Acuerdo de 18 de julio de 2014 del Consejo de Ministros por el que se acuerda la extradición del recurrente, con imposición de las costas contra el recurrente, hasta el límite señalado en el último fundamento.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , haciendo constar que es firme y no procede interponer recurso alguno.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:21/07/2015

Que formula la Magistrada de la Sala, Margarita Robles Fernandez, en el recurso contencioso-administrativo núm. 518/14, interpuesto por D. Fermín , contra Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de julio de 2014, por el que se acordaba la extradición del recurrente, por discrepar del parecer de la mayoría de la Sala.

Entiende, quien suscribe este Voto particular, que el recurso interpuesto hubiera debido ser estimado y consiguientemente y por las razones que seguidamente se exponen, anulado el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de julio de 2014, en el que se acordó la entrega en extradición a las autoridades de El Salvador, del hoy demandante y ciudadano de nacionalidad española D. Fermín .

Hemos de partir en primer lugar, de lo que supone e implica la institución de la extradición pasiva, y expresamente recoge el preámbulo de la Ley 4/85, cuando señala "...en cuanto que la extradición como acto de soberanía en relación con otros Estados es función del Poder Ejecutivo, bajo el imperio de la Constitución y de la Ley, sin perjuicio de su aspecto técnico penal y procesal que han de resolver los Tribunales en cada caso con intervención del Ministerio Fiscal".

Del mismo modo, en ese preámbulo se señala "como excepciones a la extradición se mantiene la de los nacionales y los supuestos que sean de la competencia de nuestros Tribunales, uno y otro por razón de soberanía lo que no implica impunidad, ya que en ambos supuestos se invitará al país reclamante a que remita las actuaciones seguidas para que los presuntos culpables puedan ser juzgados en España".

Ciertamente, el acto administrativo impugnado y la decisión de acordar la extradición del recurrente al Salvador corresponde tomarla al Gobierno de la Nación, haciendo una valoración de circunstancias, que sólo a él corresponde realizar, y respecto de las cuales esta Sala no tiene ninguna posibilidad de control.

Pero, con independencia de ello, es lo cierto que al igual que hemos dicho en otras ocasiones, refiriéndonos a figuras tales como el indulto (ver St.de 20 de noviembre de 2013 -Rec.13/2013-), esta Sala sí puede controlar en decisiones como las que nos ocupa, la adecuación a derecho de aspectos formales, así como el que se hubiera podido incurrir ya en un error material patente, ya en una manifiesta irrazonabilidad o en su caso, en arbitrariedad proscrita para todos los poderes públicos, en el art. 9.3 de la Constitución Española .

Tal y como el recurrente pone de relieve en su demanda, es evidente que en la propuesta de resolución elevada al Consejo de Ministros, y con base a la cual éste acuerda la extradición del actor, concurre un error esencial que condiciona y determina la resolución final, y que necesariamente, a diferencia de lo que se sostiene en la Sentencia, sí puede y debe ser objeto de control por esta Sala.

En efecto, en la referida propuesta de resolución elevada por el Ministerio de Justicia al Consejo de Ministros, únicamente se hace referencia a la nacionalidad salvadoreña del recurrente, omitiendo por completo que el mismo tiene también la nacionalidad española.

Este dato, de capital importancia, que comporta una omisión claramente relevante, así como un patente error, ha podido condicionar la decisión finalmente tomada, en la que, no se olvide, se está acordando la extradición de un nacional español sin que al tener constancia de dicho dato, el Consejo de Ministros hubiera podido tener presente presupuestos de tal importancia como el relativo a la reciprocidad . En tal sentido, y en ello debería habérsele dato la razón al actor, El Salvador denegó en su día la extradición de nacionales salvadoreños que habían sido reclamados por el Juzgado Central de Instrucción núm.6 de la Audiencia Nacional.

Por todo ello, al entender que el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado parte de un error y una omisión de especial relevancia, aspectos respecto a los que sin ninguna duda cabe el control judicial, esta Sala hubiera debido acceder a las pretensiones del actor, declarando la nulidad del acto recurrido, acordando la retroacción de las actuaciones para que, en la propuesta correspondiente a elevar por el Ministerio de Justicia al Consejo de Ministros, hubiera habido constancia de la nacionalidad española del Sr. Fermín .

Fdo.:Margarita Robles Fernandez

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