STS, 22 de Junio de 2015
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2015:3470 |
| Número de Recurso | 1341/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil quince.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de D. Vidal , contra de la sentencia dictada el 12 de marzo de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 1670/2013 , interpuesto contra la sentencia de fecha 30/04/2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid , en autos núm.43/2013, seguidos a instancias de D. Vidal frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala
Con fecha 30/04/2013 el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid dictó sentencia , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando como estimo la demanda formulada por Don Vidal contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social debo declarar y declaro el derecho de aquel a percibir pensión de jubilación con efectos desde 9 de octubre de 2012, sobre un porcentaje del 88% de la base reguladora de 2.626.77, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración.".
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "
Don Vidal , nacido el NUM000 de 1949, figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM001 dentro del Régimen General, habiendo permanecido de alta y cotizando por cuenta ajena en él los siguientes periodos:
· Club de Mar, S.A.
· Herederos A. Contreras
· Club de Mar, S.A.
· S Caftellas Bosch
· B General Comercio e
industria
· Banco Español de Crédito 01-05-1967 a 10-10-1967
17-11-1967 a 05-04-1968
22-04-1968 a 23-08-1968
22-11-1968 a 30-11-1968
16-07-1973 a 10-02-1987
11-02-1987 a 30-06-2001
Don Vidal presentó solicitud de pensión de jubilación el 9 de octubre de 2012. El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 16 de octubre de 2012 denegando la pensión solicitada por no acreditar en el momento del hecho causante, 8 de octubre de 2012, cotizaciones anteriores a 1 de enero de 1967 en alguna Mutualidad de Trabajadores por cuenta ajena, lo que no le permite causar pensión de jubilación con una edad inferior a 65 años, según lo establecido en el artículo 161.1 y Disposición transitoria tercera 1.28 LGSS . TERCERO.- El 23 de noviembre de 2012 presentó reclamación previa_ desestimada por resolución de 6 de diciembre de 2012 confirmatoria de la anterior. CUARTO.- Don Vidal vino prestando servicios para la empresa Banco Español de Crédito, S.A. desde el 11 de febrero de 1987 hasta el 30 de junio de 2001, fecha en la que el trabajador se acogió a las previsiones del Acuerdo Colectivo de 22 de septiembre de 1998 sobre oferta selectiva de prejubilaciones. A consecuencia de dicho Acuerdo Don Vidal ha cotizado a la Seguridad Social por Convenio Especial desde agosto de 2001 según las bases que se dicen en el documento 2 del demandante. QUINTO.- Banco Español de Crédito, S.A. y las Secciones Sindicales Estatales con representación en la empresa suscribieron el 29 de abril de 2009 un Acuerdo Colectivo de prejubilaciones que figura en folios 29 a 34 del expediente administrativo y se da por reproducido. SEXTO.- El 1 de junio de 2009 Banco Español de Crédito, S.A. y Don Vidal suscribieron acuerdo por el que éste se acogía a las condiciones del Acuerdo mencionado de 29 de abril de 2009, tal como consta en el documento 9 del demandante, por reproducido. SÉPTIMO.- La empresa ha abonado a Don Vidal en virtud de las obligaciones adquiridas en el Acuerdo Colectivo de 29 de abril de 2009 durante los dos años anteriores a 9 de octubre de 2012 las siguientes cantidades:- 9 de octubre a 31 de diciembre de 2010: 5.217,64 euros.- Año 2011: 23.337,84 euros. - 1 de enero a 8 de octubre de 2012: 18.185,24 euros. OCTAVO.- El actor ha cotizado a la Seguridad Social según las bases que se dicen en los folios 8 a 23 del documento 1 de la parte demandada, que arrojan una base reguladora mensual de la jubilación solicitada de 2.626,77 euros.".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 12/03/2014 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de esta ciudad en sus autos núm. 43/2013, debemos revocar y revocamos dejando sin efecto la resolución impugnada y, en su lugar, desestimando la demanda formulada por D. Vidal contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos absolver y absolvemos libremente a las Entidades administrativas demandadas de las pretensiones frente a las mismas deducidas. Sin costas.".
Por la representación de D. Vidal se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 21 de enero de 2013 (Rec. 3221/2012 ).
Por providencia de ésta Sala de procedió a admitir a trámite el citado recurso y habiendo sido impugnado el recurso, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar el recurso procedente, se declararon conclusos los autos, señalándose para su votación y fallo el día 16 de junio de 2015, en cuya fecha tuvo lugar.
El demandante solicitó con efectos del 8 de octubre de 2012 pensión de jubilación anticipada que le fue denegada por Resolución del INSS de 16 de octubre de 2012 al no acreditar la condición de mutualista por cuenta ajena en fechas anteriores al 1 de enero de 1967. El actor había cotizado en distintos periodos del 1 de mayo de 1967 al 30-6-2001, momento en el que cesa en los servicios por cuenta del Banco Español de Crédito por acogerse al Acuerdo colectivo de 22 de septiembre de 1998 sobre oferta selectiva de prejubilaciones, cotizando mediante Convenio Especial desde Agosto de 2001. Posteriormente, el Banco Español de Crédito ha abonado al trabajador distintas cantidades durante los dos años anteriores a 9 de octubre de 2012 en virtud del Acuerdo colectivo de 2009 alcanzado con las Secciones Sindicales. El Juzgado de lo Social estimó la pretensión actora declarando el derecho al percibo de una pensión de jubilación desde el 8-10-2012 sobre un porcentaje del 88% y una base reguladora de 2.626,77 euros, resolución posteriormente revocada en Suplicación.
Recurre el demandante en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 21-1-2013 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid .
En la sentencia de comparación un trabajador, también del Banco Español de Crédito cesa el 30 de octubre de 2000 por prejubilación, en virtud de un Acuerdo suscrito por dicha entidad el 21-3-1994 a consecuencia de hallarse sujeto a intervención. Desde el cese hasta cumplir 63 años el demandante ha satisfecho cotizaciones en virtud de Convenio Especial y solicitada pensión de jubilación el 9 de septiembre de 2010 por Resolución del INSS de 24 de septiembre de 2010 le fue denegada, con base, entre otras razones a no acreditar cotización alguna al régimen del Mutualismo Laboral antes del 1 de enero de 1967. El Juzgado de lo Social estimó la demanda y su resolución fue confirmada en Suplicación.
La sentencia de comparación razona que el demandante está incluido en la excepción a la regla general que contempla el artículo 161 bis.2-d) de la L.G.S.S ., ateniéndose al artículo 1.6 de la Ley 35/2002 de 31 de octubre , posibilidad que es ampliada por la L. 40/2007 lo que permite aplicar la excepción no solo a quienes cesaron en virtud del Acuerdo colectivo sino también cuando la extinción se produce por contrato individual de prejubilación no precedido de acuerdo colectivo.
Entre ambas resoluciones concurre la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la L.J .S.
El recurrente alega al amparo del artículo 207 e) de la L.J .S. la infracción del artículo 161-bis 2 de la L.G.S.S . en la redacción dada por la Ley 40/2007 de 4 de diciembre así como la Disposición Final TERCERA de la citada ley .
Es objeto de debate la posibilidad de acceder a la pensión de jubilación anticipada al cumplir 63 años por quien había cesado once años y cuatro más antes del hecho causante con motivo de haberse acogido el actor a las previsiones del Acuerdo Colectivo de 22 de septiembre sobre oferta selectiva de prejubilaciones suscrito por el Banco Español de Crédito S.A. A partir del cese, hubo cotización a través del Convenio especial desde Agosto de 2001, habiendo percibido diferentes cantidades en 2010, 2011 y 2012, esta vez en aplicación de otro Acuerdo Colectivo, el datado el 29 de abril de 2009. La controversia nace de la interpretación del artículo 161 bis 2 de la L.G.S.S .. Dicha interpretación la realiza la sentencia recurrida, atendiendo a un criterio ya aplicado en anteriores decisiones, con base en la consideración de uso fraudulento del derecho que el precepto reconoce, la situación del interesado fuera del sistema de Seguridad Social al no encontrarse prestando servicios por cuenta ajena y que los acuerdos suscritos con su antigua empleadora no pueden afectar a un tercero siendo el acuerdo novatorio entre Banesto y el solicitante una apariencia de legalidad. Sin embargo, la cuestión ha sido ya resuelta en casación unificadora entre otras en la S.T.S. de 20 de marzo de 2014 (Rec. 1318/2013 ) cuyo fundamento de Derecho segundo reproducimos a continuación: "El acuerdo citado, plenamente válido, despliega su eficacia en los contratos individuales que, al amparo del mismo ha suscrito Banesto con los trabajadores prejubilados, cuyas condiciones de prejubilación no tenían en cuenta el requisito exigido en el artículo 161 bis 2 de la LGSS , en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, por haber sido pactadas las citadas condiciones con anterioridad a la aparición de dicha norma, cumpliendo los requisitos exigibles en el momento en que se suscribieron para que los trabajadores pudieran acceder en un futuro a la jubilación anticipada. Al ser modificadas dichas condiciones por disposición legal, no es que el Banco y los trabajadores suscriban un contrato fraudulento para acceder a la jubilación anticipada, sino que se limitan a pactar las condiciones -sustituyendo a las establecidas en el primitivo contrato de prejubilación- que permitan al trabajador acceder a la jubilación anticipada en las condiciones establecidas por la nueva norma. De interpretarse como pretende la Entidad Gestora se haría de peor condición al trabajador prejubilado con anterioridad a la aparición de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, que al que se prejubila con posterioridad y que, a la vista del contenido de la norma, acuerda unas condiciones de prejubilación acordes con las exigencias de la misma, siendo de destacar, que en modo alguno puede aceptarse la tesis de la sentencia recurrida respecto de que el demandante al cesar de prestar servicios en BANESTO se sitúa fuera del Sistema de la Seguridad Social, pues con ello se desconoce que el Convenio Especial con la Administración de la Seguridad Social - artículo 125. 2 LGSS -comporta «la iniciación o la continuación de la situación de alta o asimilada a la de alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda» y que tiene «como objeto al cotización al Régimen de la misma en cuyo ámbito se suscriba el convenio y la cobertura de las situaciones derivadas de contingencias comunes mediante el otorgamiento de las prestaciones» (artículo 1 Orden TAS/2865/2003, de 13/Octubre).".
La anterior doctrina es la que siguen las S.S.T.S. de 14-3-2014 (R. 2582/13), de 19 de marzo (R. 1679/13), (R. 1302/13) y (R. 1460/13), de 7-4-2014 (R. 2381/13), de 16-6-14, (R. 2499/13), de 7-7-2014, (R. 2342/13) y de 14-10-14 (R. 2582/2013) y (R. 3146/2013) y dada la esencial analogía con el supuesto objeto de controversia en las presentes actuaciones es de aplicación al mismo por razones de homogeneidad y seguridad jurídicas al no existir nuevas consideraciones que aconsejen su modificación, procediendo la estimación del recurso, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la L.J .S.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de D. Vidal , contra de la sentencia dictada el 12 de marzo de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 1670/2013 , interpuesto contra la sentencia de fecha 30/04/2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid , en autos núm.43/2013, seguidos a instancias de D. Vidal frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación desestimamos el recurso de esa naturaleza, confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrado Dña. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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