SAP Pontevedra 39/2005, 27 de Enero de 2005
| Ponente | ANTONIO JUAN GUTIERREZ RODRIGUEZ-MOLDES |
| ECLI | ES:APPO:2005:1654 |
| Número de Recurso | 256/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 39/2005 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 3ª |
SENTENCIA: 00039/2005
LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por
los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO J. VALDÉS GARRIDO, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL
REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº: 39/2005
En PONTEVEDRA ,a veintisiete de enero de dos mil cinco
Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de menor cuantía nº 0031/00, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lalín (Rollo de Sala número 256/04) en el que son partes como apelante D.- Paulino , que se personó en esta instancia representado por el Procurador D.- José Portela Leirós; y como apelados DÑA.- Marí Jose , D.- Joaquín y DÑA.- Erica , que se personaron en esta instancia representados por la Procuradora Dña.- Isabel Sanjuán Fernández, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
Con fecha 31 de diciembre de 2003, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice:"Que desestimo la demanda interpuesta por D. Paulino contra DÑA. Marí Jose , D. Joaquín Y DÑA. Erica , con imposición de costas a la parte actora".
Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por D.-Paulino , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por DÑA.- Marí Jose , D.- Joaquín y DÑA.- Erica .
Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 22 de noviembre de 2004.
Solicitado el recibimiento a prueba en esta instancia por la parte demandante-apelante D.- Paulino , por resolución de fecha 16 de diciembre de 2004, se denegó dicha solicitud.CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.
El demandante sigue en esta instancia atacando de manera indiscriminada la partición de bienes heredados. Ya no insiste en alegar la incapacidad del testador Donato , pues no impugna el fundamento primero de la sentencia apelada que desestimó la nulidad del testamento. Este pronunciamiento ha de considerarse firme y como consecuencia tiene plena validez el testamento de 28 de junio de 1991 (f. 5), en el que el testador nombra comisario contador partidor a Gonzalo , el autor del Cuaderno Particional que también se impugna.
No es superfluo recordar el art. 1057 CC , respecto al que la Jurisprudencia viene manteniendo que las operaciones particionales realizadas por el contador partidor equivalen a las practicadas por los propios testadores y no precisan el consentimiento de los interesados al no tener carácter contractual, a diferencia de la hecha por los coherederos. Así, S.T.S. de 16 de marzo de 2001, recogiendo otras anteriores como la de 17 de junio de 1963 , entre otras.
El primer motivo de recurso alega incongruencia omisiva de la sentencia por no pronunciarse...
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