SAP Navarra 74/2004, 23 de Abril de 2004
| Ponente | FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO |
| ECLI | ES:APNA:2004:434 |
| Número de Recurso | 21/2003 |
| Número de Resolución | 74/2004 |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Navarra, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 74
Presidente
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JOSE FRANCISCO COBO SAENZ
Magistrados
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FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO
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RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ
En Pamplona/Iruña, a 23 de abril de 2004.
Vista en Audiencia Pública ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, las presentes diligencias previas nº 4613/2003, correspondiente al Rollo Penal de Sala nº 21/2003, procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Pamplona/Iruña, y seguidos por un delito de contra la salud pública.
Contra el imputado Juan Carlos . Nacido el 9 de noviembre de 1960. Con N.I.E. NUM000 . Hijo de Pedro Antonio y de Ana Julia. Natural de Buga Valle (Colombia), domiciliado en la PLAZA000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de Barañain (Navarra/Nafarroa), sin que conste antecedentes penales computables en la presente causa, insolvente y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 10 de octubre de 2003 al 10 de marzo de 2004.
Representado por el procurador D. ALBERTO MIRAMON GOMARA, y defendido por el Letrado D. IVAN GIMENO MORENO.
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Siendo Ponente el Ilmo Sr. MAGISTRADO D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO .
Examinada la prueba practicada en autos se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
Sobre las 15:30 horas del día 10 de octubre de 2003, el acusado Juan Carlos , mayor de edad y sin que consten antecedentes penales computables en esta causa, cuyos demás datos obran en el encabezamiento de la presente resolución, fue detenido en la Calle Conde Oliveto de Pamplona/Iruña, tras haber salido de la estación de autobuses de esta ciudad, a la que llegó en un autobús de la empresa Conda, procedente de Madrid, por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, portando oculto entre su ropa interior un paquete que a su vez contenía dos trozos compactos y una bolsa, conteniendo 47,98 grs; 69,42 grs y 99,86 grs., de una sustancia que analizada dio como resultado tratarse de cocaína.
Dicha sustancia presentaba los siguientes índices de pureza: en la cantidad correspondiente a los47,98 grs una pureza del 49,5 %; la cantidad de 69,42 grs. una pureza del 52,8 %; y la cantidad de 99,86 grs. una pureza de 56,3 %. Pureza y porcentaje referido a cocaína base.
Dicha sustancia estupefaciente es de las que causan grave daño a la salud y era poseída por el acusado con la intención de dedicarla a posterior actos de donación o venta.
La cocaína aprehendida ha sido valorada en 13.421, 45 euros.
El acusado padece una adicción al consumo de alcohol, al juego patológico así como una capacidad intelectual baja, lo que, sin embargo, no supone ninguna merma de sus facultades cognoscitivas o volitivas en relación con los hechos enjuiciados.
El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido y penado en el artículo 368, inciso primero del Código Penal, y estimando como responsable del mismo en concepto de autor a Juan Carlos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
Pidió que se le impusiera la pena de 5 años de prisión y multa de 13.500 euros, así como la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.
La defensa del imputado, en igual trámite,, alegó con carácter principal su disconformidad con el escrito de acusación y pena solicitada por el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.
Alternativamente y para el caso de que se estime la procedencia de la condena de su defendido solicitó la apreciación de las circunstancias atenuantes de dependencia al alcohol, juego patológico y escaso nivel intelectual, apreciadas como eximentes incompletas o atenuantes muy cualificadas del artículo
21.1 en relación con el artículo 20.1 y 20.2 del Código Penal.
Subsidiariamente y con carácter alternativo, la apreciación de dichas circunstancias modificativas, atenuantes por analogía del artículo 21.2 y 21.6 del Código Penal.
Asimismo, y con carácter alternativo para el caso de condena, que se aprecie la actuación del acusado en grado de tentativa, con la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad antes indicadas.
En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales vigentes.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, inciso primero del Código Penal, que castiga a "los que ejecuten actos de tráfico, o de otro modo promuevan, favorezca o faculten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines", tratándose en el caso presente de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud.
Ha quedado acreditado que el acusado poseía en el momento de la detención un paquete envuelto, en cuyo interior existían dos trozos de una sustancia prensada y otra bolsa de la misma sustancia en polvo, con un peso de 47,98 grs, 69,42 grs y 99,86 grs. En total 217,26 grs.
Dicha sustancia analizada por el correspondiente laboratorio oficial, del área de sanidad de la Delegación del Gobierno de Navarra, siguiendo las técnicas homologadas habituales (R. de color y cromatografía de gases), dio como resultado tratarse de cocaína, presentando el primer trozo de 47,98 grs. un 49,5 % de riqueza media; el segundo trozo de 69,42 grs un 52,8 % de riqueza media; y el tercero 99,86 grs con un 55,3% de riqueza media, expresada la riqueza en cocaína base.
En relación a la sustancia ocupada al acusado, la defensa fundamenta la petición de libre absolución, sobre la base de que no se ha acreditado que dicha sustancia fuera cocaína.
Apoya esta afirmación en que, respecto al análisis practicado, obrante en autos, en fase de instrucción expresamente lo impugnó, en lo relativo a la sustancia, su catalogación, análisis, pesaje y suvaloración en el mercado (Vid escrito obrante al folio 186). En consecuencia y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, expresada entre otras en sendas sentencias de 16-4-2003, debió la acusación traer a la Vista a los que elaboraron el informe, para su ratificación y sujeción a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.
No desconoce la Sala dicha doctrina del Tribunal Supremo, recogida en las citadas sentencias, que a su vez citan numerosos precedentes STS 23-10-2000, 26-2-2003, 2-3-2001, 10-6-99, 5-6- 2000.
Ahora bien, la Sala entiende que dicha doctrina no es aplicable y ello por las siguientes razones: las citadas sentencias y criterios que exponen son tributarias del criterio unificado adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, criterio ratificado por el Pleno de 23 de febrero de 2001.
Dicho Pleno no jurisdiccional aprobaba que "siempre que exista impugnación se practicará el dictamen en el juicio oral aunque aquélla se funde en la negación de los presupuestos de validez que en verdad concurran en el caso de que se trate".
Señalaba el Tribunal Supremo al respecto, en su sentencia de 10-6-1999, que: "En definitiva, los análisis de laboratorios oficiales sobre la naturaleza y características de las sustancias intervenidas en supuestos de delito de tráfico de drogas no precisan de ratificación en juicio oral en atención, no solo a la identidad de sus autores, sino, de modo especialmente importante, a las propias características de la pericia, consistente en la mayorìa de las ocasiones en un análisis realizado por procedimientos estandarizados. Cuando son introducidos en el juicio oral como prueba documental, su valor probatorio depende de la aceptación, expresa o tácita, que de sus resultados haya hecho la defensa y el propio acusado, pues en esos casos no es necesaria una nueva prueba sobre ese aspecto concreto. Por consiguiente, excluida tal aceptación, mediante la impugnación del análisis, realizada de una u otra forma, siempre que demuestre falta de conformidad, el resultado de la referida prueba pericial debe ser introducida en el juicio oral, mediante la comparecencia de los peritos para su ratificación, ampliación o aclaración, en la medida en que sean requeridos por las partes, o por el mismo Tribunal, en su caso".
No deja, sin embargo, de advertir el Tribunal Supremo que este criterio puede excepcionarse en "aquellos supuestos en que no se hayan respetado las exigencias derivadas de la buena fe, lo que ocurrirá cuando la impugnación se realiza de forma manifiestamente extemporánea, cuando ya ha transcurrido el período probatorio, por ejemplo en el informe oral o en este recurso de casación".
En relación a esto último, no podemos sino advertir que la impugnación del análisis se hace en un momento procesal límite, una vez ya concluida la instrucción y cuando el Ministerio Fiscal ya había formulado su escrito de conclusiones provisionales. Desde luego sería extemporánea la impugnación si estuviéramos en un procedimiento por sumario, siendo más discutible al tratarse de un procedimiento abreviado, a la vista de la posibilidad de proponer prueba que establece el artículo 786 LECrim, dependiendo en este caso de si una prueba de estas características podría haberla articulado la acusación, en función de la disponibilidad de los peritos (véase el supuesto de estar de vacaciones, no localizables para el día del juicio, en otras diligencias, etc.).
En cualquier caso, la razón por la que la Sala considera no aplicable al caso el acuerdo del Pleno no jurisdiccional, a que se refieren las sentencias citadas por la defensa, es que no contemplan -...
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