SAP Almería 303/2014, 24 de Octubre de 2014
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 303/2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Almería, seccion 1 (civil) |
| Fecha | 24 Octubre 2014 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
SECCION PRIMERA
S E N T E N C I A Nº 303/14
ROLLO DE APELACION CIVIL NUM. 154/14
PROCEDIMIENTO: JUICIO VERBAL 424/12 .
JUZGADO MIXTO NÚNM. 5 DE ROQUETAS DE MAR.
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.
MAGISTRADOS.
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
D. JUAN JOSE ROMERO ROMÁN.
En Almería, a 24 de octubre de 2.014.
Esta Sección Primera, ha visto en Audiencia Publica el Rollo de Apelación número 154/14, dimanante del Juicio Verbal núm. 424/12, procedente del Juzgado Mixto cinco de Roquetas de Mar, seguido a instancia de Olegario, representado por la Procurador doña María Dolores Ortiz Grau, y asistido del Letrado D. Juan José Gómez Martínez; frente a Angelica, representada por el Procurador D. Juan García Torres y asistido por el Letrado D. Gustavo Gomariz Burgos.
Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada-Presidente de la Audiencia Provincial de Almería Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por el Juzgado Mixto núm. cinco de Roquetas de Mar se dictó en fecha 2 de septiembre de 2013 Sentencia, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Olegario frente a Angelica, y ABSUELVO a ésta de todos los pedimentos formulados frente a ella, con imposicición de costas a la parte actora"
Por la representación procesal de la parte demandante se presentó escrito de fecha 10 de noviembre de 2.013, interponiendo recurso de apelación contra la sentencia recaída.
La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de fecha 30 de enero de 2.014, oponiéndose al recurso de apelación formulado.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal se formó el Rollo de Sala 16 de septiembre de
2.014. .
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
La representación procesal de Olegario interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando aunque no de forma expresa, el error en la apreciación de la prueba respecto a la naturaleza jurídica de la cesión del inmueble, siendo así que se trataba de una situación de precario. Asimismo cuestionó del pronunciamiento en costas, para solicitar la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.
Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer
La demanda que dio origen al procedimiento instaba al desahucio por precario, en relación con el edificio existente en la CALLE000, NUM000 de Roquetas de Mar, con fachadas al norte, CALLE001, NUM001 y al Sur, la calle que se indica, contra Angelica .
Alegaba el actor que el edificio le pertenecía por escritura de compraventa otorgada por Carlos Miguel y Pedro Francisco el 24 de octubre de 2.003. Se afirmaba que la demandada venía ocupando la edificación, sin título alguno desde el mes de julio de 2.011, ejerciendo en el mismo la actividad de farmacia sin pagar renta alguna que sirviera de contraprestación a dicha ocupación. De ahí que solicitase el desahucio y la condena al desalojo en el plazo legal.
La demandada se opuso a esta pretensión, reconociendo la titularidad del local, pero afirmando que usaba el local de farmacia, en concepto de comodato.
La farmacia la había trasladado de otro local distinto y previo el correspondiente expediente administrativo. De hecho el actor colaboró activamente en ese traslado porque son hijo y madre respectivamente, y obedecía a un plan familiar ante la jubilación de la demandada. La cesión se hizo para una finalidad concreta, y la demandada habría realizado un importante desembolso económico en este local y en el contiguo en el que había una óptica regentada por otro hermano, Genaro .
Una vez practicadas las pruebas declaradas pertinentes, se dictó sentencia desestimatoria de la demanda, y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.
Para resolver el recurso que nos ocupa partiremos de la consideración de que "se define el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierde o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" y que el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga." ( S.T.S. 28 de febrero de 2013 ROJ 792/2013 ).
Además en la regulación vigente de la L.E.C. la acción de desahucio por precario requiere consecuentemente la concurrencia de dos requisitos: 1) la posesión real de la finca por la demandante a título de dueño o cualquiera otro derecho real que le permita su disfrute y 2º) la posesión material carente del título y sin pago de merced por el demandado. Así pues, siendo la finalidad del proceso de desahucio por precario la de recuperar la posesión de una finca del poseedor sin título o con título inhábil para mantenerse en la posesión, su ámbito se circunscribe, por un lado, al análisis de la legitimación activa o derecho del actor para obtener la tutela jurídica que impera, por ostentar la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla y por otro, al examen de la situación del demandado como poseedor ( S.A.P. de Almería, Sección 3ª de 10 de Junio de 2.009 .ROJ 660/2009; y en el mismo sentido la
S. de la A.P. de Barcelona, Sección 13 de 10 de noviembre de 2.009 ROJ 12.233/2009 ).
Pues bien en este caso, como afirma la sentencia de instancia, no se ha probado la concurrencia de los requisitos que anteceden, sino más bien que entre las partes ha mediado la cesión de uso para una finalidad concreta o comodato, que es la oposición formalizada por la demandada.
En efecto, la cesión de un bien no fungible efectuada por una persona a otra para que pueda ser utilizado por el que lo recibe, a título gratuito -esto es, sin emolumento que haya de pagar al que adquiere el uso-, se halla regulada como préstamo de uso con la denominación de comodato en los arts. 1740 y 1741 a 1752 del Código Civil . De la normativa legal de los arts. 1.749 y 1.750 resultan dos posibilidades con perspectivas diferentes en cuanto a la extinción. La primera se presenta cuando se pacta un plazo de duración ( SS. 18 de junio de 1.900, 16 de marzo de 2004 ), o bien un uso a que ha de destinarse la cosa cedida, pudiendo éste estar determinado por la costumbre. En tal caso la especialidad radica en que el comodante sólo puede reclamar la restitución de la cosa cuando haya terminado el plazo o el uso pactado, salvo que antes el comodante ejerciere la facultad de resolución unilateral lo que exige como presupuesto que...
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