STS, 10 de Junio de 2015

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

FALLO:

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Carmen Quero Galán en nombre y representación de D. Demetrio . Sin expresa imposición de las costas procesales que se hubiesen causado

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Notificada la anterior sentencia, la representación de don Demetrio promovió recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

(...) se estime el presente recurso, casando la referida Sentencia, y en consecuencia, estime la demanda formulada en su día por don Demetrio en todos sus pedimentos y con todas las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento. (...)

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La JUNTA DE ANDALUCÍA, en el trámite que le fue conferido, se opuso al recurso mediante un escrito en el que pidió:

tenga (...) por formulado escrito de oposición en el recurso de casación interpuesto contra Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de Granada, Sección Tercera, dictada en el recurso núm. 769/08 y en mérito de lo expuesto, desestime dicho recurso, confirmando la mencionada Sentencia, y en consecuencia desestime la demanda en todos sus pedimentos

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Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 27 de mayo de 2015.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Son datos relevantes para decidir lo suscitado en esta casación los siguientes:

1. - Don Demetrio participó en las pruebas selectivas convocadas, por el sistema de acceso libre, para ingreso en el Cuerpo Superior de Administradores, especialidad de Administradores Generales (A 1100), por Orden de 7 de abril de 2005 de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía.

   Esta convocatoria establecía en su base tercera que el sistema selectivo sería el de concurso-oposición y en el punto 3 de esta misma base detallaba el baremo de méritos que se valorarían en la fase de concurso.

   Ese baremo incluía, entre otros, los siguientes méritos:

   3.1. Valoración del trabajo desarrollado, con un máximo de 45 puntos:

   a) Por cada mes de experiencia en puestos de trabajo de la opción del Cuerpo Superior Facultativo a que se aspire, incluidos en la Relación de Puestos de Trabajo de la Administración General de la Junta de Andalucía; así como en puestos de trabajo de cuerpos y opciones homólogos a que se aspira en cualquier Administración Pública, incluido el personal laboral: 0,20 puntos.

   El trabajo desarrollado se deberá justificar mediante certificado de la Administración para la que se prestaron los servicios donde conste el período, cuerpo y opción o categoría profesional y tipo de relación.

   b) Por cada mes de experiencia profesional distinta de la contemplada en el apartado anterior en actividades o puestos de trabajo que supongan el desarrollo de tareas de contenido similar o equivalente al del cuerpo y opción a que se aspire : 0,15 puntos. Esta experiencia deberá acreditarse con informe de vida laboral y copia de los contratos que detallen la categoría profesional en la que se prestaron los servicios.

   En los dos supuestos de este apartado, que son incompatibles entre sí en el mismo período de tiempo, no se valorarán las relaciones de colaboración social, contratos civiles, mercantiles o administrativos de prestación de servicios.

   3.3. Otros méritos, hasta un máximo de 9 puntos.

   c) Por ostentar la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo de las Administraciones Públicas en Cuerpos y opciones homólogos al que se aspira: 1 punto. La baremación de este subapartado será excluyente con la del subapartado 3.2.d) de esta base

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2. - La resolución de 29 de junio de 2007 de la Secretaría General para la Administración Pública hizo pública la relación definitiva de aprobados y don Demetrio la impugnó mediante recurso de alzada en el que cuestionó la valoración de sus méritos en la fase de concurso.

   Ese recurso de alzada, fechado el 17 de julio de 2007, pidió en su parte final que se corrigiera la valoración de méritos que le habían sido efectuada y se le adjudicara el puesto que le correspondiese de acuerdo a la nueva valoración; y desarrolló para ello cinco fundamentaciones, de las que interesan en al actual litigio la primera, la segunda y la quinta.

   La primera reclamó que se valoraran como mérito del apartado 3.1.a) de la convocatoria [ experiencia en puestos de trabajo de la opción del Cuerpo Superior Facultativo a que se aspire, incluidos en la Relación de Puestos de Trabajo de la Administración General de la Junta de Andalucía; así como en puestos de trabajo de cuerpos y opciones homólogos a que se aspira en cualquier Administración Pública, incluido el personal laboral], con 45,800 puntos, los siguientes servicios: 229 meses como personal laboral en el INEM desde el 24 de septiembre de 1987 hasta el 31 de diciembre de 1992 y en la Junta de Andalucía desde la fecha de transferencia a dicha Administración (1 de enero de 1993) hasta el momento del recurso de alzada.

   Se adujo para ello que se trataba de tareas de Titulado Superior del Grupo I y se defendió que el puesto donde se desarrollaron era susceptible de ser considerado homólogo al Cuerpo y Especialidad al que se aspiraba.

   La segunda pidió, para el caso de que los anteriores servicios no fuesen considerados como mérito del apartado 3.1.a) de la convocatoria, que al menos fuesen valorados como mérito del apartado 3.1.b) [ experiencia profesional distinta de la contemplada en el apartado anterior en actividades o puestos de trabajo que supongan el desarrollo de tareas de contenido similar o equivalente al del cuerpo y opción a que se aspire].

   Y la quinta postuló que ser le aplicara un punto por tener acreditado a la condición de personal fijo en Cuerpo y Especialidad homólogo al que se aspiraba.

3. - La Orden de 2 de mayo de 2005 de la Consejería antes mencionada desestimó el recurso de alzada, argumentando principalmente para ello, con base en lo que había sido informado por la Comisión de selección, que esas funciones realizadas como Personal laboral correspondían a una categoría con su contenido propio, fijado en el Convenio Colectivo, distinto al que poseían las categorías de los Cuerpos de Funcionarios; y que ello impedía valorar los méritos alegados "al no poderse considerar como homólogos ni tener un contenido similar o equivalente al desempañado por un funcionario del Cuerpo A. 1100".

4. - El proceso de instancia lo inició don Demetrio mediante un recurso contencioso- contencioso-administrativo dirigido contra la actuación administrativa que acaba de describirse.

   La demanda luego formalizada dedujo en su parte final estas peticiones de fondo: (1) la concesión de 45,80 puntos por el mérito de experiencia profesional; (2) la concesión de un punto, por aplicación del apartado "otros méritos" del baremo, en relación con el carácter fijo de su ocupación como personal laboral; (3) la modificación de la puntuación total definitiva del proceso selectivo como consecuencia de lo anterior y el reconocimiento del derecho a ser considerado aprobado en la lista definitiva; (4) el derecho a que le fuese otorgada una plaza según la relación de aprobados en a prueba selectiva con los derechos económicos y profesionales correspondientes a este pronunciamiento; y (5) la condena de la Administración a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

5. - En apoyo de esas peticiones la demanda desarrolló un apartado de "HECHOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO", integrado por siete ordinales, que en esencia expusieron y argumentaron lo que continúa.

   El primero reiteró la petición de 45,80 puntos ya deducida en la vía administrativa para la experiencia profesional como personal laboral con categoría de Titular Superior primero en el INEM y luego, tras ser transferido, en la Junta de Andalucía.

   El segundo expuso las razones que en la opinión del Sr. Demetrio justificaban la anterior petición. En este sentido señaló, primero, que había desempeñado servicios de la categoría profesional 1, perteneciente al grupo 1 de cotización a la Seguridad Social correspondiente a Ingeniero o Licenciado; y, en segundo lugar, describió las principales tareas desarrolladas en los puestos desempeñados, entre las que mencionó estas: la preparación y coordinación de cursos; la actuación como Promotor de Formación e Inserción Profesional, como Técnico de los Servicios de Empleo e Inserción y del Servicio de Fomento de Empleo, como técnico de tramitación de expedientes (con elaboración de propuestas de resolución), como coordinación de los servicios de orientación "Andalucía Orienta" y del Servicio de Andaluz de Empleo; y el estudio y valoración tanto de los proyectos presentados dentro de la Iniciativa comunitaria Equal como de los recursos presentados en el Servicio de Fomento de Empleo.

   El tercero calificó de arbitraria la decisión de la Comisión de Selección de no otorgar los 45,80 puntos reclamados, con el argumento principal de que de una comparación del Grupo I del personal laboral con el Grupo A del funcionario de carrera se desprendía la equivalencia entre ambas categorías por tener ambas la misma titulación de Licenciado.

   El cuarto reprochó falta de motivación a la decisión de la Comisión de no valorar los méritos reclamados.

   El quinto invocó la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre el control de la llamada "discrecionalidad técnica" .

   El sexto denunció indefensión y vulneración del artículo 24 de la Constitución por no haberse considerado bastante la actividad probatoria desplegada por el interesado.

   Y el séptimo insistió en que hubo de valorarse con un punto, de conformidad con lo establecido en el apartado 3.3.d) de la convocatoria "otros méritos" la condición de laboral fijo del recurrente.

6. - La Administración demandada pidió la desestimación de la pretensión del recurrente en su escrito de contestación, desarrollando en su apartado de fundamentos de derecho cuatro ordinales referidos a lo siguiente: (1º) la improcedencia, según la jurisprudencia, de revisar o controlar actuaciones encuadrables dentro de la llamada "discrecionalidad técnica"; (2º) el rechazo de los motivos de impugnación de la parte recurrente, con los razonamientos de que no se discutía la validez de las bases de la convocatoria sino la interpretación de las mismas efectuadas por la Administración, y existía motivación suficiente al constar en el expediente las razones de la desestimación de los méritos, expresadas en los informes emitidos por la Comisión y por la Dirección General de la Función Pública; (3º) la inexistencia, a consecuencia de lo anterior, de vulneración de las bases, desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de justificación sobre la denegación de la valoración reclamada; y (4º) la improcedencia de que el órgano jurisdiccional otorgue directamente los 45,80 puntos reclamados porque esta cuestión forma parte del ámbito de conocimiento reservado a la "discrecionalidad técnica".

7. - La sentencia recurrida en la actual casación desestimó el anterior recurso contencioso-administrativo y para justificar su pronunciamiento utilizó principalmente los siguientes razonamientos:

   (...) se ha de estar al folio 65 y 66 del expediente administrativo en los que consta que a consulta de la Comisión de Selección, el Instituto Andaluz de Administración Pública informa que las funciones desempeñadas por D. Primitivo en el periodo de 1/1/1993 a 13/5/2005 "no se corresponden con el Cuerpo de Administradores Generales, especialidad Administración General (A-1100)", y si bien es cierto que, según también se dice en la precitada Sentencia de 21 de junio de 2013 , "carecen de aptitud a tales efectos las «expresiones abstractas o estereotipadas», como es, sin duda, el lacónico «no se corresponden»", también es verdad que por parte del recurrente no se acredita de ningún modo cuales son esas funciones desarrolladas a las que refiere el calificativo de homólogas y cuya valoración en tal sentido pretende, hecho de falta de acreditación puesto de manifiesto por la contraparte procesal lo que, habida cuenta además del citado Informe, supone que haya de ser considerado tal argumento y concluir con relación al mismo que la pretensión de valoración de ese trabajo no puede prosperar por falta de documento probatorio alguno sobre las funciones realizadas.

   Y es que, como ya se dijo por esta misma Sección 3ª en Sentencia de fecha 25 de marzo de 2013 dictada en recurso num. 104/2007, (Roj 2072/2013 ), sobre un asunto asimilable al que ahora nos ocupa, " debe ponerse de manifiesto que esta Sala tiene declarado que a fin de valorar el trabajo desarrollado lo que ha de tenerse presente no es el puesto de trabajo en sí, sino las funciones efectivamente desempeñadas por el trabajador, por lo que, deberá de acudirse a las funciones realmente llevadas a cabo por el mismo para determinar la procedencia de la valoración o no de dichos méritos.", y añade que " la consideración de lo servicios prestados como homólogos a los del Cuerpo al que se dirige la convocatoria exige una labor comparativa que permita concluir que los realizados son servicios equivalentes sustancialmente a las funciones asignadas al Cuerpo al que se dirige la convocatoria supuesto que comaría las exigencias propias del concepto de homologabilidad contenido en las bases. A tal efecto debemos partir de lo dispuesto en el Decreto 65/96 de la Junta de Andalucía en el que se señala en su art 1 que se entiende por área funcional el conjunto de actividades y tareas homogéneas con características comunes respecto de los conocimientos y formación necesarios, así como de los procedimientos de trabajo utilizados. En el anexo a dicho Decreto se incluye como área funcional la de Administración Publica indicando que en este área se integran los puestos cuya actividad funcional comprenda la gestión, inspección, informe, tramitación, asesoramiento o tareas auxiliares o de apoyo, de asuntos y expedientes de administración general o administración especial.

   Por lo tanto partiendo de tales funciones de estudio propuesta y apoyo administrativo el recurrente no aporta ni esta Sala infiere del expediente la existencia de prueba alguna de las funciones desarrolladas respecto de las cuales solo consta que lo fueron en calidad de titulado superior y como personal laboral.

   En tal situación no puede la Sala concluir que concurre el supuesto exigido por las bases de homologabilidad entre los servicios prestados y los propios del Cuerpo al que se dirige la convocatoria al ignorarse cuales han sido las funciones desarrolladas" conclusión esta que, trasladable al supuesto que tratamos, comporta la desestimación también de ese pedimento de valoración de "otros méritos" dado los términos en que se pronuncia el apartado 3.3.c) de la Base Tercera.

   (...).- Igual suerte desestimatoria ha de seguir la petición, subsidiaria, de valoración del trabajo desarrollado en su acepción de tareas de contenido similar o equivalente, pues, en ese punto, no solo se ha de tener en cuenta la insuficiencia probatoria antes indicada, sino que de nuevo nos encontramos ante lo que se ha dado en llamar "conceptos jurídicos indeterminados", (homología, similitud, equivalencia).

   Se trata, en definitiva, de la aplicación de conceptos que implican la utilización de criterios valorativos que permitan decidir sobre la procedencia del cómputo del mérito alegado en el apartado de que se trate, lo que supone un control de equivalencia que, como declara la Sentencia de 4-1-2006 dictada por la Sección 7ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso 1187/2000 (...) , entraña un juicio de discrecionalidad técnica que escapa a los conocimientos propios de los órganos administrativos ordinarios o jurisdiccionales y, por esta razón, se habrá de estar al informe que al respecto se emita por el Órgano técnico competente, al tratarse de un órgano caracterizado por la cualificación y la imparcialidad de sus componentes, debiendo otorgarse un singular valor a sus dictámenes mientras no se haya demostrado, como aquí sucede, su inequívoco error, pues, los informes técnicos que la Administración puede recabar para el ejercicio de la potestad discrecional, (esto es, para solventar el llamado "halo o zona de incertidumbre"), gozan de presunción iuris tantum de veracidad, situación esta reconocida jurisprudencialmente y que conlleva que queden reducidas las posibilidades de control, que, prácticamente, quedan limitadas al caso de inobservancia de los elementos reglados --cuando estos existan-- y el del error ostensible o manifiesto, dejándose fuera de ese control posible a aquellas pretensiones de los interesados que solo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador

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El actual recurso de casación, interpuesto también por don Demetrio , invoca en su apoyo dos motivos que, como resulta de su desarrollo argumental, se formalizan por el cauce de la letra d) del artículo 88.1.de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (LJCA ).

1. El primero denuncia la infracción de los artículos 14 y 23 de la Constitución (CE ), con el argumento principal de que la sentencia recurrida es contradictoria con lo decidido sobre idéntica cuestión en las anteriores sentencias de la propia Sala de Granada número 3509 de 19 de diciembre de 2011 (recurso núm. 1032/2006 ); núm.13020 de 21 de noviembre de 2011 (recurso núm. 1299/2006 ; núm. 13026/2011 de 28 de noviembre de 2011(recurso núm. 1882/2006 ); núm. 14457 de 19 de diciembre de 2011 (recurso núm. 1032/2006 ); y núm. 1642/2012 de 27 de febrero de 2012 (recurso núm. 18/2007 ).

   Y se invoca la doctrina del Tribunal Constitucional que ha declarado que se infringe el derecho a la tutela judicial efectiva en los casos de contradicción judicial, por parte del mismo tribunal, cuando en asuntos sustancialmente análogos, sin explicación alguna, hay un cambio del criterio que fue seguido en resoluciones anteriores.

2. El segundo denuncia de nuevo la infracción de los artículos 14 y 23 de la Constitución (CE ), y lo aducido ahora es que la sentencia de instancia no valoró toda la prueba que el demandante aportó en la instancia tanto para demostrar cuales eran las funciones del puesto al que refería la experiencia cuya valoración reclamaba, como para poner de manifiesto que había resoluciones que ya habían reconocido la homogeneidad de dicho puesto con los que eran objeto de la convocatoria litigiosa.

Ese primer motivo de casación merece ser acogido, y así ha de ser porque efectivamente hay sentencias precedentes de la Sala de Granada que en convocatorias también para el Cuerpo Superior de Administradores, especialidad Administradores Generales, acogieron la valoración de la experiencia profesional preconizada por el actual recurrente en el proceso de instancia y la sentencia recurrida no explica por qué en el actual litigio ha seguido un criterio distinto. Así se comprueba en la lectura del fallo de las sentencias, entre otras, de 28 de noviembre de 2011 (recurso 1886/2006 ) y 27 de febrero de 2012 (recurso 18/2007 ).

Lo cual conduce, sin necesidad de examinar el otro motivo de casación, a que este Tribunal Supremo enjuicie directamente esa cuestión principal, planteada en la instancia, sobre si había de accederse a la pretensión del recurrente de que su experiencia profesional de Personal Laboral, con funciones de Titulado Superior, le fuese valorada y puntuada según lo establecido en el apartado 3.1.a) de la convocatoria, y su condición de Personal Laboral Fijo en Cuerpos y Especialidades Homólogos lo fuese con el punto previsto en el apartado 3.3.c).

La respuesta a dicha cuestión tiene que ser la estimación parcial de la demanda sólo a los efectos de que experiencia profesional como personal laboral desarrollada en el INEM y en la Junta de Andalucía, durante el periodo comprendido entre el 4 de septiembre de 1987 y la fecha de publicación de la convocatoria litigiosa, le sea valorada a razón de 0.15 puntos por cada mes en aplicación de lo establecido en el apartado 3.1.b) de la convocatoria aplicable al proceso selectivo (la aprobada por Orden de 7 de abril de 2007); y así resulta procedente por lo que seguidamente se explica.

Lo primero que debe de decirse es que la determinación del alcance que haya de darse a determinadas bases en lo que disponen sobre méritos constituidos por experiencias total o parcialmente coincidentes con el ámbito de funciones de determinados Cuerpos de la Administración equivale a la interpretación de un elemento reglado del procedimiento selectivo, siendo por ello una cuestión ajena al espacio propio de la discrecionalidad técnica y directamente controlable por los órganos administrativos ordinarios y por los órganos jurisdiccionales; y esto porque ese ámbito funcional de los Cuerpos Administrativos es una materia directamente regulada por la legislación de la función pública aplicable en cada caso.

Sin que sea de aplicación el criterio contenido en la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de enero de 2006 (casación núm. 1178/2000 ), invocada por la sentencia de instancia, que está referida a un problema muy diferente, como es el de la equivalencia o no de los contenidos sustantivos de las enseñanzas amparadas por títulos académicos, expedidos en un caso por España y en otro por un Estado extranjero. Pues para resolverlo, como se declara en dicha sentencia, son necesarios saberes que escapan a los conocimientos propios de los órganos administrativos ordinarios o jurisdiccionales, y ha de estarse, por dicha razón, al informe emitido por la Comisión de Expertos establecido en la normativa aplicable.

Lo segundo a destacar es que, más allá de su rechazo genérico, la Administración demandada no dio una respuesta a las concretas funciones enumeradas por el actor en su demanda, en el sentido de indicar su total ajenidad a las del Cuerpo funcionarial de cuyo acceso se trataba; y muchas de las alegadas (tramitación de expedientes y estudios de proyectos y recursos que habían de ser objeto de una decisión administrativa, con propuesta de resolución) es obvio que son el cometido propio de funcionarios del grupo superior.

Lo tercero y último a subrayar es que, dentro de las Administraciones públicas existentes en los niveles territoriales estatal y autonómico, aparecen diferenciadas la Administración General y las Administraciones o Entes especializados, pues las primeras atienden cuestiones administrativas comunes y las segundas tienen limitadas su actuación a la actuación administrativa específica que reclaman sectores materiales especializados.

Y la conclusión final que deriva de lo anterior es que la experiencia acreditada en el sector material propio o especifico del INEM (y después en el organismo de la Junta de Andalucía al que hayan sido transferidos los servicios), por no ser absolutamente coincidente con la desarrollada en una Administración General, no puede ser considerada "homóloga" en los términos exigidos en las bases 3.1.a) y 3.3.c) y tan sólo merece la calificación de "similar o equivalente" que figura en la base 3.1.b).

Todo lo que se ha venido razonando hace procedente, pues, declarar haber lugar al recurso de casación, anular la sentencia recurrida y estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia con el alcance que se indicará en el fallo.

Y en cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación ( artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).