ATS 1107/2015, 9 de Julio de 2015

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (sección Primera), se ha dictado sentencia de 24 de febrero de 2015, en los autos del Rollo de Sala 9/15 , dimanante de las diligencias previas 1613/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Bilbao, por la que se condena a Alvaro , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 2.264 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un mes; como autor, criminalmente responsable, de un delito de lesiones, previsto en el artículo 147.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente; y como autor, criminalmente responsable, de un delito de resistencia a la autoridad, previsto en el artículo 556 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al abono de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Alvaro , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María León Rodríguez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 20.2º, en relación con los artículos 21.1 º y 21.2º, todos ellos del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Luciano Varela Castro.

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Denuncia inexistencia de prueba de cargo bastante. Manifiesta que reconoció que realizó un acto aislado de venta de una pequeña cantidad de sustancia estupefaciente, pero aduce que la droga hallada en el registro de su domicilio lo poseía para su propio consumo, en consonancia con el reconocimiento en sentencia de su condición de consumidor. Añade que la persona a la que se le vendió la pequeña dosis mencionada en primer lugar, no llegó a declarar en el acto del juicio oral.

   Niega, así mismo, haber sido perseguido por los agentes y haber tenido encontronazo alguno con ellos.

2. El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 ).

3. La Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda) dictó sentencia condenatoria en contra de Alvaro , basándose en los siguientes hechos declarados probados.

   Sobre las 20:10 horas del día 26 de Mayo de 2014, y encontrándose en el muelle de Urazurrutia de Bilbao, el acusado en situación irregular en España, y con antecedentes penales al haber sido condenado en virtud de Sentencia firme de fecha 27 de diciembre de 2013 dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao , a la pena de 18 meses de prisión por un delito de tráfico de drogas, habiendo sido la misma suspendida en virtud de Auto de fecha 4 de febrero de 2014, entregó a Hernan ., a cambio de cierta cantidad de dinero, dos envoltorios conteniendo un total de 13,723 gramos de heroína con un 7,4 % de riqueza, regresando a su domicilio, del que volvió a salir sobre las 21:10 horas; momento en el que los agentes de la Policía Municipal, que habían observado la anterior transacción, se aproximaron a él identificándose como agentes de la autoridad, ante lo que el acusado emprendió la huida iniciándose una persecución durante la cual forcejeó y empujó al agente nº NUM000 , quien cayó al suelo y resultó con erosiones en ambas rodillas, erosión en zona frontal, erosión en el primer dedo de la mano izquierda y cervicalgia, lesiones, para cuya sanidad precisó de una primera asistencia facultativa, y posterior tratamiento rehabilitador, invirtiendo 28 días en su curación durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. En el momento de la detención le ocuparon al acusado dos teléfonos móviles y 605 euros procedentes de la venta ilícita.

   Practicada diligencia de entrada y registro, acordada mediante auto de 27 de mayo de 2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao , en la habitación que ocupaba el acusado en su vivienda de Bilbao, fueron hallados diversos envoltorios conteniendo 146 gramos de heroína al 8,5 % de riqueza; 0,686 gramos de heroína al 5,6 % de riqueza; y 5,984 grs. de cocaína al 0,4 % de riqueza, además de útiles para la manipulación de dichas sustancias como recortes de plástico, báscula digital, y 429,9 grs. de una sustancia en polvo marrón, presuntamente de corte. Asimismo, fueron hallados 490 euros procedentes de la venta ilícita.

   El precio estimado de un gramo de cocaína y de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 56,75 euros (al 43 % de riqueza ) y 57,59 euros ( al 32 % de riqueza ), respectivamente.

   Fundamento de convicción de los hechos declarados probados lo fue la propia declaración del acusado, que admitió haberle entregado a Hernan . dos envoltorios con unos 10 gramos de heroína, y la pertenencia de la droga y los efectos e instrumentos hallados en el registro domiciliario de su vivienda y que se han relacionado más arriba, pero que pretendió justificar en su adicción al consumo de esa sustancia, con una pauta de unos dos gramos al día, particularmente agravado por padecer el síndrome de inmunodeficiencia adquirida.

   A partir de lo anterior, y tomando en consideración los resultados de la analítica de las sustancias intervenidas y de la diligencia de entrada y registro, el Tribunal desechaba la alegación del recurrente y considera que la totalidad de la droga incautada estaba destinada al tráfico a terceros. Respecto de los diez gramos entregados a Hernan . (en realidad, 13,723 gramos con riqueza del 7,4%), poco había que decir, pues, obviamente, el propio acusado reconocía lo que era un acto de tráfico. Respecto a la intervenida en el domicilio del acusado, la Sala infería su destino, sobre la base de los siguientes razonamientos: i) en primer lugar, el propio acto de venta referido, de la misma sustancia que la intervenida en la vivienda; ii) en segundo lugar, la cantidad incautada de heroína, superior a 146 gramos, que desbordaba cualquier consideración del acopio propio de un consumidor medio, incluso, tomando como medida las propias pautas de consumo que el acusado afirmaba mantener; además, en el informe médico forense se ponían de manifiesto intentos del acusado de deshabituación, con periodos de abstención y pautas de consumo menores a la fecha de los hechos; y iii) en tercer lugar, el hallazgo en el registro de una sustancia marrón hallada, utilizada, normalmente, para rebajar la droga y los recortes de plástico, usualmente usados para envolver las dosis, y cuya utilización carecía de sentido en el autoconsumo.

   La conclusión a la que llega la Sala de instancia es concorde con las reglas de la lógica, sin incurrir en arbitrariedad. Los razonamientos expresados conducen, en una línea respetuosa con los principios del raciocinio humano, a estimar que la totalidad de la droga intervenida estaba abocada a su distribución a terceros.

   En lo que se refería al delito de resistencia y de lesiones, el Tribunal contó con las declaraciones de los agentes de la Policía Municipal actuantes, de número profesional NUM001 y NUM000 , quienes manifestaron, de forma coincidente y convergente, que, el día de los hechos, cuando se encontraban junto al vehículo del comprador, les avisaron que el acusado se dirigía de nuevo hacia ellos, perseguido por otros agentes, por lo que, el primero de ellos, intentó interponerse, esquivándole Alvaro , y el segundo hizo lo mismo, agarrando por la ropa al acusado, quien, entonces, empujó al agente contra un vehículo que estaba allí estacionado, produciéndole lesiones. El acusado negó, en todo momento, haber sido perseguido y haber empujado a nadie. La Sala, sin embargo, otorgó credibilidad a las declaraciones de los agentes, cuyo contenido era sustancialmente idéntico, y estaba corroborado por el parte de lesiones sufridas por el agente, sin que se vislumbrase razón alguna por la que pudiesen haber denunciado gratuita y enemistosamente al recurrente. Además, el Tribunal salía al paso de las alegaciones de la defensa de Alvaro sobre las contradicciones existentes entre las declaraciones de los agentes en plenario y en instrucción, que, en definitiva, fueron suficientemente aclaradas en el acto de la vista oral y que se referían a cuestiones de matiz.

   Reducidos a estos términos, la censura planteada por la parte recurrente simplemente contiene una cuestión de valoración de la credibilidad de los testigos, competencia que corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, por su privilegiada situación de poder percibir la prueba en su totalidad y directa e inmediatamente. Así lo ha declarado la jurisprudencia de esta Sala en numerosas ocasiones (por todas, sentencias de 4 de mayo de 2011 y 22 de julio de 2010 ). En esta vía, sólo es revisable la solidez lógica de los razonamientos de la Sala, que no presentan, en el presente caso, tacha alguna. Por otra parte, en reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado la capacidad de las declaraciones de los agentes de la Policía, ya sea Nacional, Local o Autonómica, o de los miembros de la Guardia Civil para constituir prueba de cargo bastante, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción ( STS 792/2008, de 4 de diciembre ). En el presente supuesto, como se ha indicado, las declaraciones de los agentes eran coincidentes entre ellas y estaban refrendadas por el parte de lesiones.

   Por todo lo que antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala informes obrantes en actuaciones: así, en primer lugar, el informe médico forense (folios 84 a 86 del rollo de instrucción), en el que se pone de manifiesto que Alvaro padece un trastorno por dependencia a sustancias tóxicas y que este trastorno le genera una alteración o limitación de carácter leve de las capacidades volitivas; y el folio 223 en el que obra el informe de la médico psiquiatra del Programa de Adicciones de la Prisión de Basauri-Osakidetza y el informe de 19 de diciembre de 2014, en el que se pone de relieve la patología que padece por infección por VIH, en control por el Servicio de Enfermedades Infecciosas del Hospital de Basurto.

   Estima que estos documentos deberían haber propiciado la estimación de la concurrencia de la atenuante de drogadicción y que deberían haberse tomado en consideración para la imposición de la pena.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en la apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

3. Los informes citados por la parte recurrente fueron aceptados por el Tribunal de instancia, sin que, de su contenido, se desprenda, sin mayores aditamentos, que haya incurrido en error en su valoración. Las conclusiones y estimaciones del informe han sido rigurosa y literalmente trascritas en la sentencia y, sobre su base, el Tribunal de instancia ha entendido, acertadamente, que, sin perjuicio de la acreditación de la drogadicción y de la dependencia del acusado al consumo de sustancias estupefacientes y, en especial, de heroína, la incidencia en sus capacidades volitivas (según el mismo informe que la parte recurrente señalaba) era leve; y, además, que, pese a lo anterior, tampoco se había conseguido, como era preciso, demostrar la conexión final entre el desarrollo de la actividad ilícita y la satisfacción de las propias necesidades. En resumen, el Tribunal a la vista de la RGI (Renta de Garantía de Ingresos) que percibía, descartaba esa posibilidad y estimaba, en consonancia, con la lógica, que Alvaro había hecho de la venta y distribución de heroína un modo de vida y de obtención de ingresos.

   En conclusión, el informe fue convenientemente tomado en consideración y valorado por el Tribunal de instancia.

   Por otra parte, se aprecia que el Tribunal de instancia impuso la mínima pena factible, habida cuenta de que concurría la circunstancia agravante de reincidencia y que, en consecuencia, por imperativo del artículo 66.1º.3º del Código Penal , procedía imponer la pena correspondiente en su mitad superior. Esto implica que el Tribunal de instancia no ha sido ajeno a las circunstancias personales de Alvaro , en especial su adicción y sus padecimientos asociados al síndrome de inmunodeficiencia adquirida, y que los ha tomado en consideración con sentido mitigador, dándoles, incluso, preeminencia sobre la alta cantidad de droga intervenida.

   Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 20.2º del Código Penal , en relación con los artículos 21.1 º y 21.2º y por aplicación indebida de los artículos 147 y 556 del mismo texto legal .

1. Aduce que la documental médica aportada a actuaciones demuestra su adicción a las drogas desde hace años y que, a consecuencia de su consumo, ha desarrollado VIH y hepatitis B y C, encontrándose en tratamiento con retrovirales.

   Por ello, considera que, en el momento en que se produjeron los hechos, sus facultades volitivas se encontraban disminuidas por ese consumo.

   Así mismo, estima indebidamente aplicados los artículos 147 y 556 del Código Penal . Respecto del primer delito citado, considera que se ha dado simplemente un supuesto de simple vigilancia o seguimiento facultativo que no constituye tratamiento médico. Por ello, estima que debería sancionarse como falta. Respecto del delito de resistencia, sostiene que negó contundentemente haber sido perseguido por las fuerzas policiales y haber tenido encontronazo físico alguno con ellos.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. El Tribunal de instancia consideró acreditado el trastorno que padece el acusado por dependencia al consumo de heroína, según resultaba de la documentación expedida por la clínica forense, en la que se ponía de manifiesto las pautas de consumo de tres veces por semana a razón de medio y un gramo, los intentos de deshabituación y las dificultades para su adhesión terapeútica, pero, en atención, a que, según el informe médico forense, su incidencia en sus capacidades volitivas no era relevante y a que tampoco se podía concluir la existencia de la conexión finalística entre la venta de la sustancia estupefaciente y su necesidad de satisfacción de su dependencia, pues el acusado percibía una RGI de 866 euros, la Sala consideraba que no podía estimarse que su capacidad de ajustar su comportamiento a la norma y de comprender la ilicitud de su actuación se hubiese visto mermada.

   En definitiva, el Tribunal de instancia consideraba que no concurrían los dos presupuestos necesarios para la apreciación de la atenuante. En primer lugar, ni se había acreditado una disminución, perceptible, de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del sujeto, a consecuencia de la adicción, sin que bastase la mera demostración del consumo ( STS 316/2011, de 16 de abril y 578/2008 de 1 de diciembre ); y, en segundo lugar, no se había acreditado que la actividad ilícita se desplegase como método de obtener la financiación para la satisfacción de la propia necesidad compulsiva. ( STS 189/2009, de 25 de febrero ).

   En lo que se refiere a los delitos de lesiones y resistencia, las alegaciones de la parte recurrente se plantean en abierta oposición con la declaración de hechos probados. Como se ha señalado, el Tribunal contó con prueba de cargo bastante respecto del delito de resistencia, así como de lesiones, que se encuentran, por lo demás, íntimamente ligados, de suerte que resulta ilógico sostener la inexistencia del delito de resistencia y, al tiempo, propugnar la calificación de las lesiones resultantes como falta. Se acreditó, de forma bastante, mediante el parte médico (folios 112 y 117 de las actuaciones), que, como consecuencia del empujón propinado por el acusado al agente de la Policía Municipal NUM000 , éste sufrió contusión frontal, cervicalgia, contusión con erosiones en ambas rodillas y contusión con erosión en primer dedo de la mano izquierda y que precisó, para su sanación, tratamiento rehabilitador, esto es tratamiento que superó la simple primera asistencia o cura, pero que, por su entidad, propició que la Sala de instancia calificase las lesiones como delito, si bien haciendo uso de la cláusula mitigadora del número 2 del artículo 147 del Código Penal .

   De todo ello, resulta la correcta calificación de los hechos por el Tribunal de instancia.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .