ATS, 11 de Junio de 2015
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:6076A |
| Número de Recurso | 3550/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 13 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 27 de marzo de 2013 , en el procedimiento nº 877/10 seguido a instancia de D. Segundo contra Miguel Ángel y Felisa , D. Segundo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre orfandad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 9 de septiembre de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 5 de noviembre de 2014 se formalizó por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de abril de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 09/09/2014 (rec. 1948/13 ), confirma la de instancia estimatoria de la demanda rectora del proceso, en la que se solicitaban prestaciones de orfandad. El INSS alega (en consonancia con lo ahora mantenido en casación) ausencia de inscripción ininterrumpida de la causante como demandante de empleo desde la extinción de su relación laboral, lo que a su entender determina la imposibilidad de considerarla en situación asimilada al alta, resaltando que la mera inscripción como demandante de empleo no es una situación asimilada al alta, así como que no consta que tuviera imposibilidad para trabajar por razón de enfermedad. El argumento es rechazado en suplicación con recordatorio de la doctrina humanizadora de esta Sala, que entiende aplicable al caso para entender que la causante estaba en situación asimilada al alta por el desarrollo sintomático de la enfermedad que la llevaría a la muerte, destacando la presencia de dolor abdominal que explica que no mantuviera su inscripción como demandante de empleo durante los periodos que se detallan en el relato fáctico, dada la grave dolencia que padecía y que le impedía realmente efectuar una actividad con habitualidad, rendimiento y eficacia, estando justificada la falta de inscripción. Consta que la causante acudió a consulta médica el 12.11.08 por presentar dolor abdominal. Se practicaron determinados estudios diagnósticos que, al resultar normales y tratarse de una paciente celiaca, fue tratada de dolor mecánico con antiinflamatorios. Al persistir el cuadro de dolor abdominal acudió nuevamente a consulta en febrero de 2009 y se realizaron nuevas pruebas diagnósticas sin encontrarse resultados significativos. En junio de 2009 acudió de nuevo a consulta por intensificación del dolor que se irradiaba a espalda, por lo que se practicó en julio un TAC abdominal que evidenció una tumoración de aspecto maligno en páncreas. Fue intervenida quirúrgicamente el 25.8.09, con el diagnóstico de adenocarcinoma de páncreas avanzado. Finalmente falleció el 10.10.09. El indicado cuadro de dolor abdominal inicialmente requería analgésicos esporádicos y en julio de 2009 requería analgésicos diarios.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el INSS, formulando dos motivos de casación, uno subsidiario del otro, en los que en realidad lo que se discute es la consideración como situación asimilada al alta de la situación de la causante de autos (se mantiene como primer motivo que no toda situación de desempleo es situación asimilada al alta, y como segundo, para el caso de que no se admita esta premisa, que no merece tal condición la que se produce con falta de inscripción como demandante de empleo). En todo caso, no resulta posible apreciar contradicción respecto de ninguna de las sentencias aportadas de referencia.
Así se aporta en primer término la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 04/05/99 (rec. 412/96 ), que descarta el considerar al actor en situación asimilada al alta para lucrar pensión de jubilación, pues pese a que había mantenido su inscripción como demandante de empleo desde 1985 y hasta la fecha de la solicitud de la pensión de jubilación en 1994, existía un periodo intermedio de aproximadamente un año de trabajo en el RETA y no se había acreditado que la situación de demandante de empleo fuese continuación de un anterior periodo de percepción de prestaciones por desempleo. Los hechos sobre los que se emite este pronunciamiento, desestimatorio de la pretensión, son en lo que es objeto de debate: - Seguridad social suiza: 20/7/65 a 30/9/67; - Régimen General: hasta 5/12/68, diversos días; - RETA: 1/6/78 a 31/7/80, 12/2/85 a 31/5/85; - Inscrito como demandante de empleo: 18/6/85 hasta la solicitud de la prestación; - RETA: 1/7/90 a 31/7/91.
De lo expuesto se deduce con facilidad que en realidad no media contradicción entre las resoluciones comparadas, así en el caso de autos se considera situación asimilada al alta aquella en la que se encuentra la causante, para generar pensiones de orfandad, pese a la ausencia de inscripción ininterrumpida como demandante de empleo desde la extinción de su relación laboral, y ello por el desarrollo sintomático de la enfermedad que la llevaría a la muerte, destacando la presencia de dolor abdominal que explica que no mantuviera continuadamente su inscripción como demandante de empleo. Nada de esto acontece ni se discute en el caso de referencia, en el que se discute si puede accederse a la pensión de jubilación cuando existe un periodo de aproximadamente un año de trabajo en el RETA y no se ha acreditado que la situación de demandante de empleo fuese continuación de un anterior periodo de percepción de prestaciones por desempleo.
La misma suerte adversa está llamado a correr el segundo motivo del recurso, pues la sentencia de referencia tampoco se pronuncia sobre un supuesto similar al de autos. En efecto, la sentencia Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) de 24/02/03 (rec. 2824/02 ), confirma la de instancia que desestimó la demanda formulada por la actora en reclamación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, en concreto, pretendía ésta que se la considerase en situación asimilada al alta al sobrevenir el hecho causante ya que únicamente había permanecido sin inscribir en la Oficina de empleo del 14 de Enero de 1997 (última revista del INEM) al 11 de Diciembre de 1997 (fecha de ingreso en el Hospital). Pretensión que rechaza la Sala al constar que la actora no permaneció inscrita como demandante de empleo desde el 4 de octubre de 1996 hasta el 11 de octubre de 1996 causando de nuevo baja como demandante de empleo el 14 de enero de 1997 por no renovar su inscripción como demandante de empleo, siendo ingresada el 11 de Diciembre de 1997 en el Hospital, en la Unidad de Cardiología, causando alta médica el 26 de Diciembre de 1998. Entiende la Sala que en el momento en que inicia la incapacidad temporal, el 11 de Diciembre de 1997, no se encontraba en alta ni en situación asimilada al alta pues había causado baja en su inscripción como demandante de empleo el 14 de Enero de 1997, y no se encontraba en ninguna de las situaciones jurisprudencialmente admitidas, con el carácter de circunstancias excepcionales que permiten eludir la exigencia de permanencia como demandante de empleo en la oficina pública correspondiente.
De nuevo nada similar a lo que consta en el caso de autos se acredita en el caso de referencia -referido por lo demás a una pretensión de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común--. En efecto, la razón de decidir de autos es el desarrollo sintomático de la enfermedad que llevaría a la muerte a la causante y la presencia de dolor abdominal que explica que no mantuviera continuadamente su inscripción como demandante de empleo, y nada similar de acredita como probado en el caso de referencia, pues sólo consta un ingreso hospitalario de varios días de duración, siendo la falta de inscripción previa prolongada en el tiempo, y sin que conste justificación de la misma.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de septiembre de 2014, en el recurso de suplicación número 1948/13 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Madrid de fecha 27 de marzo de 2013 , en el procedimiento nº 877/10 seguido a instancia de D. Segundo contra Miguel Ángel y Felisa , D. Segundo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre orfandad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
