ATS 1119/2015, 25 de Junio de 2015

Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 3º), en el Rollo de Sala 1754/2014 dimanante de las Diligencias Previas 1464/2014, se dictó sentencia con fecha 13 de enero de 2015 , en la que se condenó a Estefanía y Arsenio , como autores responsables de un delito contra la salud pública, concurriendo en Estefanía la atenuante analógica de colaboración, y sin que concurran circunstancias en Arsenio , a las penas de:

- Estefanía , prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis mil euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y mitad de las costas procesales.

- Arsenio , prisión de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce mil euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y mitad de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por:

- La Procuradora de los Tribunales Dña. Begoña López Cerezo, actuando en representación de Estefanía con base en cuatro motivos: 1) Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los artículos 15 y 16 del CP . 2) Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , por infracción de ley al existir error en la apreciación de la prueba. 3) Al amparo del artículo 852 de la LECrim ., por vulneración de precepto constitucional, artículo 18.3 de la CE , de conformidad con el artículo 5.4 de la LOPJ , y vulneración de precepto constitucional ( artículo 24.1 y 2 de la CE ), derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ . 4) Por vulneración de precepto constitucional, artículo 24.1 y 2, de la CE , derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ .

- El Procurador D. Manuel Caloto Carpintero, actuando en representación de Arsenio con base en tres motivos: 1) Por vulneración de precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.1 de la CE . 2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba. 3) Por infracción del artículo 851.1 de la LECrim , por no expresar la sentencia de forma clara los hechos que se consideran probados.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal, se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Candido Conde-Pumpido Touron.

A) En el primer motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , aplicación indebida de los artículos 15 y 16 del CP .

En el desarrollo del motivo argumenta la recurrente que únicamente se le puede imputar un delito contra la salud pública en grado de tentativa. La Sala consideró que había participado en la programación del envío, siendo que ella no era la destinataria final, solo una intermediaria.

En cuanto al artículo 263 bis de la LECrim , se alega que la interceptación y apertura de envíos sospechosos, y en su caso, la posterior sustitución por droga, se hará respetando las garantías judiciales, con excepción de lo previsto en el artículo 584 de la LECrim . En el presente caso no se han respetado las garantías judiciales en la apertura de paquete postal, no consta autorización judicial, sino autorización de una persona no identificada, perteneciente a la Administración Aduanera. En cuanto a la infracción del artículo 283.3 de la LOPJ , se remite a este mismo argumento.

Como segundo motivo se alega, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , infracción de ley al existir error en la apreciación de la prueba.

En el desarrollo del motivo se invocan como documentos erróneamente valorados: folio 2, solicitud de apertura controlada del paquete postal; folio 51, autorización de intervención de la Unidad de Análisis y Riesgos; y folio 52, solicitud de entrega vigilada del paquete postal.

Se argumenta que se trata el paquete como una mercancía cuando no es correcto. Se invoca el Convenio Postal Universal. No hay autorización judicial, solo autorización de la Administración aduanera, sin identificar la persona, constando solo sello y firma.

Como tercer motivo se alega al amparo del artículo 852 de la LECrim ., vulneración de precepto constitucional, artículo 18.3 de la CE , de conformidad con el artículo 5.4 de la LOPJ , y vulneración de precepto constitucional artículo 24.1 y 2 de la CE , derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ .

En el desarrollo del motivo se alega que los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia postal. En el juicio declaró un agente de la Guardia Civil, miembro de la fuerza aprehensora, que manifestó que se pidió autorización a la Administradora de Aduanas para proceder a la apertura del paquete, pero no puede identificar quién firmó, si esta persona u otra por delegación suya.

No se ha realizado medición del paquete, no se ha aportado certificado de origen y factura del paquete postal, y no se ha aportado tampoco recibo del despacho de aduanas, lo que impide entender que el remitente acepte que el paquete pueda ser abierto por las autoridades aduaneras para verificar que su contenido corresponde al declarado. Además, no está descrito completamente, por lo que no puede eliminarse la posibilidad de que en su interior pudiera haber correspondencia. Se consideran de aplicación los artículos 579 y ss del CP .

Los tres motivos pueden resolverse conjuntamente.

2. En lo que se refiere a las formas imperfectas de ejecución, tal y como señala la STS 07/04/2014 , remitiéndose a una extensa jurisprudencia, cuando se trata de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida.

   Esta Sala, en la STS núm. 185/2007, de 20 de febrero , señaló que había que distinguir entre paquete y correspondencia, limitando a esta última la protección constitucional, citando el acuerdo de 9 de abril de 1995, y precisando que deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo "etiqueta verde" ( art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido, porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior.

   Como dice la fundamental sentencia STC 281/2006, de 16 de noviembre , de la que entre otras, se hace eco la de esta Sala número 848/2008, no gozan de tal protección aquellos objetos que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual -esto es, mensajes entre personas, que tienen como vehículo signos lingüísticos o de otro género- sino para servir al transporte y tráfico de mercancías. Porque el derecho fundamental no protege directamente el objeto físico, el continente o soporte, sino que art. 18.3 CE literalmente "garantiza el secreto de las comunicaciones", las postales en este caso, en la medida que tales comunicaciones constituyen una plasmación singular de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad que son "fundamento del orden político y de la paz social" ( art. 10.1 CE ). Que es por lo que la protección constitucional se limita a las unidas por naturaleza a la persona, a la propia condición humana.

3. La sentencia declara como hechos probados que en fecha no precisada, pero anterior al 14 junio del año 2014, los acusados se concertaron con tercera o terceras personas no identificadas, para el envío procedente de Colombia, y recepción en España, de un paquete conteniendo cocaína y ello en aras a su posterior comercialización en el mercado clandestino. Para la recepción de la sustancia la recurrente Estefanía facilitó su identidad y dirección así como su teléfono móvil. Con esos datos, como correspondientes al destinatario, se remitió desde Colombia a través de la empresa de EMS Colombia, por un tal Lorenzo , un paquete con la indicación de contener comestibles con un peso de cinco kilos.

   Recibido el envío en el centro de carga aérea del aeropuerto de Madrid Barajas el día 23 junio, por miembros de la Guardia Civil de la Unidad de Análisis de Riesgo se procedió a su examen radiológico detectando, por la densidad apreciada, la posible existencia de sustancia estupefaciente. Por lo que atendiendo a la procedencia, lo observado y el contenido declarado, se solicitó del Administrador de Aduanas autorización para la inspección física del paquete y, concedida el 24 junio, se practicó, hallándose en el interior del paquete entre otros con comestibles, cinco de harina con una sustancia que sometida al reactivo narcotest dio positivo a la cocaína, y por lo que se solicitó autorización judicial para la circulación y entrega controlada, que fue autorizada por el Juzgado de Instrucción número 38 de Madrid, en funciones de guardia, por auto de 24 junio.

   A los efectos de realizar la entrega se organizó el oportuno dispositivo y en la mañana del día 26 junio funcionarios de la Guardia Civil procedieron, junto con un empleado de la oficina de correos, a presentarse con el envío sobre las 11: 45 horas en la dirección de entrega, preguntando por la acusada Estefanía , manifestando la titular de la vivienda Carmela , que residía allí pero que en ese momento no se encontraba y que ella se hacía cargo del paquete por habérselo pedido Estefanía , bajando a la puerta de la calle y firmando el albarán de entrega, cogiendo el paquete, momento en que se procedió a su detención.

   Carmela , respecto de la que las actuaciones fueron sobreseídas, manifestó que Estefanía residía en su vivienda desde hacía varios meses y le había pedido que recogiera el paquete, por cuya recepción le venía preguntando desde hacía varios días, autorizando a los agentes a acceder y permanecer en su vivienda y ofreciéndose a contactar con Estefanía y darle aviso de la llegada del paquete, lo que así hizo, dando lugar a que a las 13 horas llegase a la vivienda la acusada a la que Carmela le indicó donde estaba el paquete, siendo recogido por Estefanía , momento en que igualmente se procedió a su detención por los agentes que permanecían en el interior de la vivienda.

   La acusada indicó a los funcionarios que el destinatario final del paquete era un amigo suyo, que tenía que acudir con una motocicleta, ofreciéndose a contactar con él, lo que fue igualmente autorizado por los agentes, haciéndolo así y dando lugar a que instantes después se presentase Arsenio , conduciendo una motocicleta y que había sido visto con anterioridad circulando por las inmediaciones del domicilio, siendo igualmente detenido.

   El mismo día 26 junio, se solicitó del Juzgado Instrucción número tres de Arganda del Rey, en funciones de guardia, la apertura del paquete, siendo acordado por auto de igual fecha y practicándose con presencia de los entonces tres detenidos y del letrado del turno de oficio que les asistía. Dentro del paquete se encontraron, a su vez, diversos paquetes con alimentos de distinta clase, y entre ellos cinco con indicación de contener "maicena" y cuyo contenido fue sometido al reactivo narcotest dando lugar a un resultado positivo. Remitidos al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, el oportuno análisis determinó que se trataba de cocaína con un peso neto de 1.480 gr. y una riqueza en cocaína base del 15%. Dicha cocaína estaba destinada a su comercialización en el mercado clandestino, en el que su valor, para el supuesto de distribuirse al por mayor, se estima en 11.891,80 €.

   En lo que se refiere a la primera cuestión planteada en el recurso, la posible imputación del delito en grado de tentativa, ya se dijo en la sentencia recurrida que constando el domicilio de la acusada en el paquete, cabe concluir que su intervención tiene lugar desde el primer momento, pues es contrario a la lógica y a la experiencia criminal la remisión de la sustancia estupefaciente, debidamente camuflada, a una dirección elegida al azar, o en situación de ignorancia de quien figure como destinatario, a la espera de luego convencerle para que haga la recogida.

   Se considera adecuada la decisión de la Sala. Como se expuso anteriormente, si el acusado participa en la solicitud u operación de importación, o figura como destinatario de la misma, no se pude hablar de tentativa; partiendo de esta premisa, la inferencia que realiza la Sala de que si figura el domicilio de la acusada como destino del envío, y es ésta quien lo recoge a su llegada, debe de haber participado en las tareas iniciales de preparación, aportando sus datos y coordinándose con el resto de participantes para recibir el paquete en su domicilio, es racional y fundada; puesto que, como indica la sentencia, es absolutamente ilógico que se la escoja al azar, especialmente en un caso como el que nos ocupa en el que el valor de la droga enviada alcanza los 11.000 euros, por lo que necesariamente hemos de entender que estamos ante un delito consumado.

   En cuanto a la apertura del paquete, se planteó como cuestión previa por las defensas de los acusados la nulidad de la misma, autorizada y practicada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Arganda, por cuanto el paquete había ya sido abierto con anterioridad. En la sentencia se reproduce la respuesta que ya se dio en el plenario: nos encontramos ante un paquete postal, como se acredita en el reportaje fotográfico que obra en autos, y concretamente en el folio 29 de las actuaciones, en el que obra copia del documento de envío con la declaración aduanera de su contenido: «comestibles». Por lo tanto, está fuera del concepto de comunicaciones protegidas por el artículo 18.3 de la CE y fuera del concepto de intimidad previsto en el 18.1 del mismo texto constitucional.

   Entendemos que la decisión de la Sala es plenamente conforme con la jurisprudencia antes expuesta, según la cual, es preciso distinguir entre paquete y correspondencia, limitando a esta última la protección constitucional y excluyendo los paquetes, cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido. Es decir, el art. 18.3 C.E . no protege directamente el objeto físico, el continente o soporte del mensaje en sí, sino que éstos solo se protegen de forma indirecta, esto es, tan solo en la medida en que son el instrumento a través del cual se efectúa la comunicación entre las personas -destinatario y remitente-. Por consiguiente cualquier objeto - sobre, paquete, carta, cinta, etc.- que pueda servir de instrumento o soporte de la comunicación postal no será objeto de protección del derecho reconocido en el art. 18.3 C.E . si en las circunstancias del caso no constituye el instrumento de la comunicación o el proceso de la comunicación o el proceso de la comunicación no ha sido iniciado.

   En este caso queda acreditado que en el exterior del paquete se hace constar que se transportan alimentos, por lo que ninguna protección constitucional merece el mismo. No estamos ante un instrumento de comunicación, ante un mensaje personal, en definitiva, no se trata de correspondencia, sino del envío de un paquete, que como tal, carece de protección constitucional como correspondencia.

   A lo anterior se añade que se han cumplido todos los trámites legalmente previstos. En primer lugar, para la apertura en el aeropuerto con el fin de practicar la prueba del narcotest, se solicitó y se obtuvo autorización del correspondiente del funcionario de aduanas, sin que sea necesario que el mismo esté identificado como se pide en el recurso, bastando con que obre su sello y firma; posteriormente, la entrega vigilada y la apertura del paquete se hace previa autorización judicial.

   Aclarada la anterior cuestión, no puede considerarse que los documentos invocados hayan sido erróneamente valorados. Se ha seguido el trámite adecuado, puesto que estamos ante mercancía, y ninguno de los documentos que se citan: solicitud de apertura controlada del paquete postal, autorización de intervención de la Unidad de Análisis y Riesgos y solicitud de entrega vigilada del paquete postal, tiene entidad para modificar el relato de hechos probados. Se trata de trámites que han de realizarse para cumplir con los requisitos formales legalmente previstos, y en los que no se infringe ningún derecho de las partes.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como cuarto motivo se alega, al amparo del artículo 852 de la LECrim , vulneración de precepto constitucional ( artículo 24.1 y 2, de la CE ), derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no se ha practicado suficiente prueba de cargo para sostener la implicación de la recurrente. Es cierto que es la consignataria real del paquete, pero esto no es suficiente para afirmar que conoce su contenido, y mucho menos que estuviera implicada en una operación de tráfico de drogas. No se ha valorado la prueba de descargo, especialmente la declaración del coacusado Arsenio , que reconoce los hechos, tampoco la propia declaración de la acusada, declaraciones testificales y mensajes telefónicos.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   En relación con la prueba por indicios, esta Sala ha señalado reiteradamente que no cabe valorar aisladamente los mismos, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

3. En relación con esta cuestión cabe señalar que la sentencia, en un primer momento, explica que se han valorado como pruebas: las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil, el testimonio de Carmela , propietaria de la vivienda, el análisis de la sustancia, y los mensajes telefónicos cruzados entre Estefanía y Carmela , que obran transcritos en la causa.

   En cuanto al conocimiento que del contenido del paquete pudiera tener la acusada, esta niega que supiera que llevaba droga y mantiene que creía que se trataba de componentes electrónicos; sin embargo considera la Sala que ello no casa con la insistencia que manifestó por el mismo, que fue puesta de manifiesto por Carmela , a quien desde una semana antes le preguntaba por el paquete, llegando a proponerla, anteriormente, que el envío fuese a su nombre, revelando así un intento de ocultación por su parte, que solo se explica por el conocimiento de su ilícito proceder.

   En cuanto a los mensajes telefónicos, examinados los mismos, hacen también referencia a la recepción del paquete. La acusada pregunta a Carmela si ha llegado ya, y una vez recibido se lo comunica a Arsenio .

   Examinados los indicios de que dispone la Sala: recepción del paquete por la recurrente, figurando su domicilio como lugar de entrega; acuerdo previo con el coacusado, para ponerse en contacto con él cuando recibiera el paquete; insistencia en conocer si el mismo había llegado desde días antes a la fecha de recepción; y los intentos de que no apareciera su nombre como destinataria, la inferencia realizada de que conocía que el paquete contenía droga, es racional y fundada y está exenta de arbitrariedad.

   No puede obviarse que la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que «para la ejecución de los delitos previstos en el artículo 368 del Código Penal es suficiente el dolo eventual. Se ha entendido que existe dolo eventual cuando el autor conoce el peligro concreto de realización del tipo que genera con su acción y a pesar de ello la lleva a cabo. Sobre la base de ese conocimiento, se afirma que la ausencia de conductas de comprobación indica al menos la indiferencia del sujeto hacia los extremos no comprobados. Si quien realiza el transporte de la droga no opone ningún obstáculo a ello ni comprueba lo que realmente constituye el objeto de la acción, ello indica que estaba dispuesto a ejecutarla en cualquier caso» ( STS 653/2009, de 10/6 , entre otras muchas).

   En el presente supuesto, a la recurrente necesariamente se le debió representar la posibilidad cierta de que el envío contuviera una sustancia estupefaciente, dado lo anómalo de la situación de recibir a su nombre y en su dirección un paquete que después tenía que entregar a un tercero, el hecho de que no fuera este último el que lo recibiera, y las cautelas adoptadas por su parte, así, el claro interés por la fecha de su recepción y los intentos de que no apareciera su nombre, si no el de una tercera como destinataria, que finalmente no fructificaron. No obstante lo cual, ejecutó la acción, es decir, prestó su domicilio, recibió el paquete y se puso en contacto con Arsenio , a quien debía entregárselo.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Arsenio

A) Como primer motivo alega vulneración de precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.1 de la CE .

En el desarrollo del motivo se hace referencia a unas escuchas telefónicas. Dado que no se ha practicado ninguna diligencia de esa clase en este procedimiento, procede la inadmisión del motivo.

A) Como segundo motivo se alega infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

En el desarrollo del motivo se argumenta que no se tiene en cuenta la colaboración del acusado, y que el Ministerio Fiscal solicitó una reducción de la pena debido a la colaboración en su informe final.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por si sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 407/2007 y 454/2007 ).

   Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010 ) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º) La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

   Siendo que el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, con respecto a la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

3. Examinado el motivo alegado por el recurrente, puede comprobarse que, pese a sostenerse error en la apreciación de la prueba, no obstante, en el desarrollo del mismo, no se identifica qué documentos han sido los valorados erróneamente, por lo que el motivo no puede prosperar.

   El recurrente, por el contrario, se pronuncia en la argumentación del motivo sobre la ausencia de atenuación de la pena por colaboración, y aun excediendo del contenido del motivo alegado, podemos señalar que ya en la sentencia se indicó que no cabe hablar de colaboración ni de confesión, ya que no aportó prueba alguna para identificar o capturar a otros posibles responsables.

   En este sentido, consideramos que es correcta la decisión de la Sala. No consta dato alguno que pudiera ser eficaz para la investigación, por lo que aun cuando el acusado haya reconocido los hechos, no cabe apreciar la atenuante, tampoco por analogía, pues no se cumple el contenido práctico en el que se sustente la misma, que no es otro, como se ha apuntado, que ser eficaz en el desarrollo de la investigación, aportando datos relevantes para el avance de la misma.

   En lo que se refiere a la petición de reducción de la pena por el Ministerio Fiscal, si bien en la fase de informe el Ministerio Público alegó que el acusado había reconocido los hechos, y que ello debería tener reflejo en el reproche punitivo, con la correspondiente rebaja de la pena, cabe indicar no obstante, lo siguiente:

   - Debe recordarse que las materias a que debe responder el Tribunal juzgador son las que constituyen auténticas pretensiones que figuren en las conclusiones definitivas, que son las que determinan el objeto del proceso, y no las meras alegaciones vertidas en el juicio vía de informe, que no son sino argumentos que apoyan la pretensión ( STS 1058/2015 de 28 de septiembre ); y en este sentido el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, en las que calificaba los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias gravemente dañosas, previsto y penado en el art. 368 del CP , y solicitaba una pena de cuatro años de prisión, pese a la alegación efectuada después en fase de informe.

   - El Tribunal dice expresamente en la sentencia que, en cuanto a la pena a imponer al recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.6º del CP , se considera aquilatada la prisión pedida por el Ministerio Fiscal, y por tanto, fija la pena según su pretensión, en cuatro años de prisión.

   - En cualquier caso se ha impuesto la pena en su mitad inferior, por lo que la misma se sitúa dentro del marco legal aplicable en el supuesto de que se hubiera estimado la atenuante de reconocimiento de los hechos.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como tercer motivo se alega infracción del artículo 851.1 de la LECrim , por no expresar la sentencia de forma clara los hechos que se consideran probados.

En el desarrollo del motivo se argumenta que, según la sentencia, el acusado fue sorprendido por los alrededores del domicilio de la coacusada en motocicleta, no obstante en ningún momento se bajó de la misma, y solicitó que se le entregase el paquete.

Fue él mismo quien en el acto del juicio reconoció los hechos, mereciéndose una reducción de la pena, por esta forma de proceder.

2. Respecto a la falta de claridad, supone que el relato fáctico aparezca redactado de manera ininteligible, poco precisa, etc., de manera que produzca indefensión en la articulación de una oposición por la acusación o la defensa. En el defecto procesal de la falta de claridad puede incurrirse por la expresión de términos imprecisos o de un relato de difícil inteligencia en la expresión de lo que el tribunal declara probado. También por omisión cuando el relato no expresa una secuencia fáctica con relevancia penal haciéndola incomprensible ( STS 7-2-05 ).

3. Examinado el relato de hechos probados puede comprobarse como respecto del recurrente se dice que la acusada contactó con él y que éste acudió en su motocicleta, que había sido vista con anterioridad por las inmediaciones del domicilio, y que fue detenido.

Como puede comprobarse en este relato no hay términos imprecisos, es comprensible y sigue una secuencia fáctica perfectamente entendible: la acusada llama a Arsenio y éste acude con su moto, momento en que se le detiene. Además los agentes hacen constar que habían visto ese vehículo por las inmediaciones del domicilio. Estas expresiones ninguna contradicción o falta de claridad encierran. No es necesario que el recurrente se baje de la moto y recoja físicamente el paquete, como parece exigirse en el recurso, puesto que la llamada se le hizo con este fin, y por ese motivo acudió al domicilio.

En relación al reconocimiento de hechos, nos remitimos a lo ya expuesto sobre este punto. No se apreció por el Tribunal de instancia, con una argumentación que consideramos correcta, adecuada y razonada, la concurrencia de los presupuestos que fundamentan la aplicación de esta atenuante.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente