ATS 1123/2015, 25 de Junio de 2015

Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2014 en autos con referencia de rollo de Sala- procedimiento abreviado nº 26/2014, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 21 de Valencia como procedimiento abreviado nº 96/2013, en la que se condenaba a Cecilia como autora de un delito de contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 10.000 euros, con cincuenta días de responsabilidad personal en caso de impago. A Fidela como autora de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 10.000 euros, con cincuenta días de responsabilidad personal en caso de impago. A Martina (madre), como autora de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 10.000 euros, con cincuenta días de responsabilidad personal en caso de impago. A Martina (hija), como autora de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 10.000 euros, con cincuenta días de responsabilidad personal en caso de impago. A Primitivo , como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres años de prisión (sic), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 5.000 euros (sic), con cincuenta días de responsabilidad personal en caso de impago. A Dolores como autora de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 10.000 euros, con cincuenta días de responsabilidad personal en caso de impago. A Jose Pablo como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 10.000 euros, con cincuenta días de responsabilidad personal en caso de impago. A Pedro Miguel como autor de un delito de contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 2.000 euros, con doce días de responsabilidad personal en caso de impago. A Baltasar como autor de un delito de contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 2.000 euros, con doce días de responsabilidad personal en caso de impago. Se impone a los condenados el pago de las costas del juicio por partes iguales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria Jesús García Letrado, actuando en representación de Cecilia , con base en un motivo: por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Asimismo se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria Jesús García Letrado, actuando en representación de Baltasar y Pedro Miguel con base en 2 motivos:

1. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Así como, la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria Jesús García Letrado, actuando en representación de Dolores y Jose Pablo , con base en un motivo: por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Asimismo se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Angel Tello Galve, actuando en representación de Primitivo , con base en 5 motivos:

1. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Igualmente se planteó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Patricia Martin López, actuando en representación de Martina (hija), con base en 6 motivos:

1. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

4. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

6. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

   Por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria del Mar Sánchez López actuando en representación de Fidela , se presentó recurso de casación con base en 3 motivos:

1. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por infracción de precepto constitucional, con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

3. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Se plantea por esta recurrente un motivo al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar infracción de precepto constitucional.

1. Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuestionando la suficiencia de la prueba practicada y el juicio deductivo realizado por el Tribunal de instancia para estimar acreditada la participación de la recurrente en un entramado dedicado al tráfico de drogas. En apoyo de su tesis argumenta que en el registro realizado en su vivienda no se hallaron sustancias estupefacientes, que no se motiva la vinculación que podría existir entre dicha ilícita actividad y el dinero y los papeles manuscritos encontrados en el domicilio de aquélla, que carece de contenido incriminatorio el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas y que no se constató acto de venta de droga alguno desde la casa de la recurrente.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( STC 175/2012 y STS 193/2013 ).

3. Relatan los hechos probados de la sentencia que en el curso de una investigación de la UDYCO del Cuerpo Nacional de Policía se tuvo conocimiento, por informaciones confidenciales, de posibles actividades relacionadas con el tráfico de drogas realizadas desde el domicilio de la acusada Fidela ., conocida como " Topacio ", ejecutoriamente condenada por delitos de tráfico de drogas en 4 ocasiones, sito en la CALLE000 , nº NUM000 , puerta NUM001 , de Valencia.

   Con base en dichas informaciones se procedió a establecer sobre la citada finca distintas vigilancias a partir del 10 de abril de 2013, comprobándose que gran número de personas con aspecto de toxicómanos entraban y salían de la citada vivienda y siendo identificadas las siguientes: Pelayo ., que portaba 0,13 gramos de cocaína con una riqueza en principio activo del 44 por ciento, que había adquirido en el citado domicilio por 10 euros; y Jose Augusto ., que portaba 0'5 gramos de cannabis con una riqueza en principio activo del 12,4 por ciento, que igualmente había comprado en la vivienda de la acusada.

   A fin de comprobar tales indicios y averiguar la procedencia de las sustancias se acordó, mediante auto de fecha 18 de Mayo de 2013, la intervención del teléfono utilizado por la acusada Fidela . Al confirmarse que de las conversaciones observadas podía inferirse la participación de otras personas, con el fin determinar los hechos y la implicación de las mismas, se interesaron nuevas intervenciones telefónicas, lo que fue acordado por auto de 3 de Mayo de 2013, entre otras, la del número utilizado por la acusada Cecilia ., conocida como " Loca ", ejecutoriamente condenada por delitos de tráfico de drogas y falsedad en documento oficial.

   A su vez, como resultado de estas nuevas escuchas, se pidió la ampliación de las intervenciones del número que también utilizaba Cecilia ., usado asimismo por la acusada Fidela ., y el que utilizaba una persona llamada " Pecas ", que resulto ser la acusada Dolores ., ejecutoriamente condenada por delito de tráfico de drogas.

   De igual manera, y para averiguar la intervención de otras personas identificadas por las intervenciones anteriores, se solicitó la intervención del teléfono usado por la acusada Martina ("madre" en adelante, para distinguirla de su hija del mismo nombre y apellidos, también acusada), ejecutoriamente condenada por delito de tráfico de drogas.

   Todo ello motivó que fueran interesadas las entradas y registros en cuatro domicilios, que fueron acordadas mediante auto de fecha 5 de julio de 2013, practicándose en legal forma las siguientes diligencias de entradas y registro.

   En el domicilio de Martina (madre), se intervino una bolsa conteniendo 99,41 gr. de heroína, con una riqueza en principio activo del 12 por ciento, y una bolsa en cuyo interior había 93,84 gr. de heroína con el mismo grado de riqueza en principio activo. Las sustancias se hallaban en el interior de una bota que fue arrojada desde una ventana de la vivienda y recogida por los agentes, encontrándose el par de la bota ocupada en un armario de dicho domicilio; una bolsa con 174,34 gr. de cafeína y paracetamol; una libreta con anotaciones manuscritas de nombres y cantidades; una báscula de precisión con 0'02 g. de una sustancia que parecía heroína y contenía cafeína y paracetamol; una bolsita conteniendo 2,4 gr. de heroína con una riqueza en principio activo del 21,3 por ciento; una bolsita en cuyo interior había 0,3 gr. de heroína con una riqueza en principio activo del 11 por ciento; un envoltorio de plástico conteniendo 2,8 gr. de heroína con una riqueza en principio activo del 19 por ciento; 5 teléfonos móviles y 100 euros en billetes.

   En el domicilio de los acusados Martina (hija) y Primitivo ., con antecedentes no computables, se hallaron 26,22 gr. de heroína con una riqueza en principio activo del 25 por ciento; 8,14 gr. de heroína con una riqueza en principio activo del 23 por ciento; 0,66 gr. de cannabis con una riqueza en principio activo del 19,4 por ciento; una báscula de precisión con 0,02 g. de sustancia que no ha podido ser identificada por su escasa cantidad; una bolsa de plástico con recortes circulares; una bolsa con bolsitas de autocierre y 5.495 euros.

   En el domicilio de los acusados Cecilia ., Pedro Miguel . y Baltasar ., ejecutoriamente condenado por delito de tráfico de drogas se intervinieron 805 euros y 5 papeles manuscritos con anotaciones de nombres y cantidades.

   En el domicilio de la acusada Fidela . se hallaron 1.960 euros y 3 teléfonos móviles.

   Del resultado de las intervenciones acordadas y vigilancias realizadas se comprobó la participación y colaboración de todos los acusados en la adquisición, tenencia y distribución de sustancias estupefacientes entre todos ellos, así como en actividades de vigilancia relacionadas con aquéllas, resultando acreditado que la acusada Cecilia tenia establecida una pequeña organización para la distribución de drogas al menudeo, para lo cual se servía del auxilio y colaboración de los demás encausados, teniendo en la acusada Martina (madre) una colaboradora en el trafico, tanto para el almacenamiento o guarda de substancias como para la venta directa, por sí misma o a través de su hija Martina y del marido de ésta, Primitivo , de Fidela ., en intima relación con Cecilia ., y de su propia hija Dolores . y del marido de esta, el también acusado Jose Pablo ., tanto para el cobro de cantidades como para el suministro a consumidores, así como de su marido, Pedro Miguel . y su hijo Baltasar ., que al menos en una ocasión, efectuaron labores de control y vigilancia del ilícito negocio; en concreto el día 7 de Junio de 2013, cuando los agentes que estaban vigilando el domicilio de Cecilia . vieron que llega a él Fidela ., produciéndose seguidamente una conversación entre Cecilia ., hablando con el teléfono de Fidela ., que habla con Martina (madre) y le ordena que se baje a su casa "el niño grande". En ese momento, finalizada la llamada, los agentes que estaban vigilando el domicilio ven que sale de él el marido de Cecilia , Primitivo ., que se coloca en actitud de vigilancia caminando por la acera, presenciando los agentes que llega Martina y se dirige a Pedro Miguel ., que le indica que entre en casa, momento en que sale de la casa el hijo de Cecilia ., Baltasar ., que se une a su padre en las labores de vigilancia en distintas esquinas, hasta que sale de la casa Fidela ., abandonando entonces la vigilancia y marchándose después Martina .

   El valor en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas es de 5.953'18 euros.

   En el razonamiento jurídico 3º de la sentencia recurrida explica la Audiencia los indicios resultantes de la práctica de la prueba en los que fundamenta su convicción:

   i. El contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas a las acusadas Fidela . y Cecilia ., destacando la de 27 de abril de 2013 entre ambas, de la que se colige que se refiere a la realización de una mezcla defectuosa de heroína con sustancia de corte; la de 29 de abril de 2013 entre las dos acusadas, relativa al cobro por Fidela . de unas deudas por ventas; las de 30 de mayo de 2013, sostenida la primera de ellas en tono tenso y relativa a un malentendido sobre una deuda de Fidela . con Cecilia ., y la segunda sobre la mengua en el peso de algo que han adquirido, decidiendo perder un euro cada una de ellas; la de 26 de mayo de 2013, asimismo en sentido críptico, atinente a la falta de sustancias estupefacientes por parte de Cecilia . y su imposibilidad de encontrar en Valencia; la de 7 de junio de 2013 entre Cecilia ., utilizando el teléfono de Fidela ., y Martina . (madre), en la que le ordena que "baje a su casa el niño grande", personándose poco después el marido de Cecilia . , Pedro Miguel . , que se coloca en actitud de vigilancia caminando por la acera, y llegando poco después Martina , que se dirige a Pedro Miguel ., que le indica que entre en casa, momento en que salió del domicilio el hijo de Cecilia . , Baltasar ., para unirse a su padre en las labores de vigilancia en distintas esquinas, hasta que salió de la casa Fidela .

   ii. El contenido de otras conversaciones telefónicas intervenidas, como la mantenida el 29 de abril de 2013 entre Fidela . y su pareja, en la que le dice que se puede ir con él a un adosado, pero allí no es sitio de vender, y la de 6 de Mayo de 2013 en la que afirma que ella está vendiendo droga; la sostenida entre Dolores . con su marido, Primitivo . en la que este le pide que llame a su madre, la acusada Cecilia ., y le pregunte si le queda "un jamón" para vender y que se lo lleve al bar Nelo, que se lo ha pedido un payo, y la de Dolores . con su madre, que le confirma que tiene "jamones", el precio y que Fidela . lo va a llevar; la conversación que a continuación mantienen Dolores . y Primitivo . en la que este se muestra descontento con que le haya cobrado " Pulpo ", el "jamón" por el que ha pagado 35, lo mismo que él le había cobrado al payo, contactando a continuación con un tal " Everardo " al que presumiblemente iban a adquirir droga para la venta a un precio menor al que se lo pasaba Cecilia .; la mantenida el día 17 de Junio de 2013, entre Dolores . y su madre, para decirle que está allí " Topacio " y que llame a su amiga a ver si le deja 100 euros para merendar, llamando seguidamente Cecilia . a Martina . (madre) para que, otra vez, le baje al "niño grande" a mover una lavadora; finalmente, la de 22 de mayo de 2013 en la que Cecilia . solicita a Martina que le traiga algo de dinero, pues le "vienen a comprar" y "no tiene na".

   iii. La intervención a personas con aspecto de toxicómanos de sustancias estupefacientes tras entrar al domicilio de la acusada Fidela .

   iv. El resultado de la práctica de las diligencias de entrada y registro llevadas a cabo en los domicilios de Martina . (madre), donde se hallaron diversas sustancias estupefacientes, sustancias para su manipulación, libretas con anotaciones manuscritas de nombres y cantidades, varios teléfonos móviles y dinero en metálico; en el de Martina . y Primitivo ., donde se encontraron asimismo diversas sustancias estupefacientes, una báscula de precisión, una bolsa de plástico con recortes circulares, una bolsa con bolsitas de autocierre y 5.495 euros; en el de Pedro Miguel . y Baltasar ., marido e hijo respectivamente de Cecilia ., donde se intervinieron 805 euros y 5 papeles manuscritos con anotaciones de nombres y cantidades; y en el de Fidela ., donde se encontraron 1.960 euros y 3 teléfonos móviles.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los acusados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Partiendo de dichas premisas, en contra de lo alegado, el tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y a partir de ahí obtener las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas, concretamente la relativa a la participación de los recurrentes en un entramado destinado al tráfico de sustancias estupefacientes, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia denunciada.

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Fidela

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los 3 motivos planteados por esta recurrente ya que, con independencia de las diferentes vías procesales utilizadas para su formalización, esto es, las de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 852 y 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , analizado su contenido se constata que coinciden en denunciar infracción de precepto constitucional.

1. Denuncia la parte recurrente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, aduciendo que no resultó acreditado con la prueba practicada que desde el domicilio de la acusada se realizasen dos actos de venta de sustancias estupefacientes, ya que el agente policial con número profesional NUM002 , que realizaba la vigilancia del lugar, no supo ubicar la vivienda de aquélla, y los agentes que efectuaron las detenciones no declararon que las llevasen a cabo, tras recibir información de su compañero (el agente anteriormente mencionado). Por otra parte, se alega que el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas no ha sido analizado debidamente, sino que la Audiencia las ha validado, sin contrastar la interpretación de las mismas llevada a cabo por la Policía, y no prueban que la recurrente se dedicase al tráfico de estupefacientes, sustancias que tampoco fueron encontradas en el registro practicado en su domicilio.

2. Los indicios tenidos en cuenta por la Audiencia para formar su convicción respecto a la autoría de esta acusada por los hechos enjuiciados son los mismos que han sido expuestos con relación a la acusada Cecilia ., esto es, el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, con un lenguaje críptico que, puesto en relación con los demás elementos fácticos acreditados, esto es, las vigilancias policiales, permiten inferir sin forzar las reglas de la lógica que se referían al tráfico de sustancias estupefacientes; el resultado de las vigilancias policiales sobre su vivienda, a la que acuden individuos con aspecto de toxicómanos, a los que, tras abandonarla, se les incauta cocaína y cannabis, explicando el Tribunal de instancia que el agente policial con número profesional NUM002 , que efectuó las vigilancias, manifestó no tener duda alguna de que entraban a la casa de la recurrente, y el hallazgo en su vivienda de 1.960 euros, cuyo licito origen no resulta probado, y de 3 teléfonos móviles.

El análisis conjunto de estos indicios converge hacia la conclusión del Tribunal de instancia, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, sin que en modo alguno quepa ser calificada como irracional, ilógica o arbitraria, por lo que no se ha producido la infracción del derecho a la presunción de inocencia denunciada.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Dolores Y Jose Pablo

Se formaliza igualmente un motivo por estos recurrentes para denunciar infracción de precepto constitucional con base en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Denuncia la parte recurrente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alegando que la prueba practicada no acreditó que Dolores . y Jose Pablo . formasen parte del entramado de tráfico de drogas objeto de autos ya que no se les incautó droga ni a ellos ni en su domicilio, donde no se realizó ningún registro, ni vinculación alguna con las sustancias encontradas en las viviendas de algunos de los coacusados, sin que resulte suficiente para basar una sentencia condenatoria el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, las cuales, a mayor abundamiento, en lo que se refiere a los recurrentes, no vienen corroborados por el resultado de otros medios de prueba.

2. Las conversaciones telefónicas intervenidas a las que se refiere la Audiencia respecto a estos recurrentes, recordemos, son las siguientes: la sostenida entre Dolores . con su marido, Primitivo . en la que este le pide que llame a su madre, la acusada Cecilia ., y le pregunte si le queda "un jamón" para vender y que se lo lleve al bar Nelo, que se lo ha pedido un "payo"; y la de Dolores . con su madre, que le confirma que tiene "jamones", el precio y que Fidela . lo va a llevar; la conversación que a continuación mantienen Dolores . y Primitivo . en la que este se muestra descontento con que le haya cobrado " Pulpo " el "jamón" por el que ha pagado 35, lo mismo que él le había cobrado al payo, contactando a continuación con un tal " Everardo " al que presumiblemente iban a adquirir droga para la venta a un precio menor al que se lo pasaba Cecilia .; y la mantenida el día 17 de Junio de 2013 entre Dolores . y su madre para decirle que está allí " Topacio " y que llame a su amiga a ver si le deja 100 euros para merendar, llamando seguidamente Cecilia . a Martina . (madre) para que, otra vez, le baje al "niño grande" a mover una lavadora.

El contenido de estas conversaciones, puesto en relación con los demás elementos fácticos derivados de las testificales policiales, la vinculación entre los miembros de la trama y el resultado de los registros domiciliarios, posibilita deducir fundadamente la involucración de los recurrentes en el entramado de tráfico objeto de autos, sin que dicha conclusión resulte irracional, ilógica o arbitraria, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia denunciada.

Por lo tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Pedro Miguel Y Baltasar

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos motivos planteados por estos recurrentes con base en los artículos 849.1 y 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que coinciden respecto al fondo de las alegaciones allí planteadas.

1. Se alega falta de acreditación de los elementos del tipo por el que se condena a los recurrentes ya que, de un lado, no se les intervino droga en ningún momento y, de otro, no hay prueba suficiente de que la actitud de vigilancia que se considera llevaban a cabo lo fuese en el marco de una participación en el entramado para el tráfico de drogas objeto de autos, sino que se trataba de un acto meramente neutro.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el artículo 368 del Código Penal cuyo amplio contenido comprende los actos de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o de posesión con aquéllos fines ( SSTS 665/2009 y 1045/2009 ).

3. Aplicando este criterio al presente caso, la valoración de las labores de vigilancia realizadas por los recurrentes como de realización de un acto de favorecimiento del tráfico de sustancias estupefacientes se infiere de los siguientes indicios:

i. La conducta de los recurrentes el día 7 de junio de 2013 cuando la acusada Fidela . acudió al domicilio de Cecilia . apostándose cada uno de ellos en actitud vigilante en una esquina del lugar en el que aquéllas se encontraban tras ser requerida su presencia.

ii. Los recurrentes son, respectivamente, el marido y el hijo de la acusada Cecilia .

iii. La dedicación de ambas acusadas al tráfico de estupefacientes, realizando concretamente Cecilia . una labor preeminente dentro del ilícito entramado organizado en el que se servía de los otros acusados para distribuir funciones.

Por lo tanto, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Martina (hija) Y Primitivo

Asimismo por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos formalizados por estos recurrentes con base en los artículos 851.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que coinciden en denunciar infracción de precepto constitucional.

1. Se alega, por una parte, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, aduciendo la nulidad del auto de fecha 15 de abril de 2013, en el que se acuerdan inicialmente las intervenciones telefónicas, por falta de motivación, al igual que ocurre con el auto de entrada y registro en el domicilio de los recurrentes.

   Por otra, se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo" por no haberse acreditado suficientemente que los recurrentes cometiesen los hechos por los que se les condena.

2. Con relación a las intervenciones telefónicas impugnadas, lo cuestionado es la calidad de los indicios que dieron lugar a la interceptación de las comunicaciones telefónicas practicadas en esta causa y que, al fin, dieron como resultado la obtención de la información probatoria de cargo presupuesto de las condenas producidas en ella. Por eso, se trata de evaluar, desde este punto de vista, el contenido del oficio con el criterio que prescribe el Tribunal Constitucional (entre otras en STC 299/2000 ) -y antes aún, la más obvia pauta del operar racional- que obliga a distinguir tres planos de discurso ( SSTS 130/2005 y 272/2009 ). Son los relativos: a) al posible delito; b) a los indicios sugestivos de que podría hallarse en curso de preparación o de ejecución por determinadas personas; c) a la actividad investigadora que condujo a la obtención de estos datos. A partir de esta triple distinción, lo que se diga en a) resultará atendible si y sólo si tiene razonable apoyo empírico en el contenido de b) y siempre que éste goce de cierta plausibilidad como resultado predicable de las diligencias de averiguación relacionadas en c). Por otro lado, se ha de recordar que se trata de actuaciones preliminares; y que, dado el momento, no cabe exigir pruebas (como tantas veces innecesariamente se dice). Pero también resulta inobjetable que, por la gravedad de las injerencias, lo que hay que ofrecer al juzgado es una sospecha de delito con apoyo en datos de cierta objetividad y bien obtenidos, que es lo que la hace útil como hipótesis de trabajo ( SSTS 1704/2010 y 2222/2010 ).

3. Respecto a la motivación de las resoluciones judiciales iniciales que acuerdan las intervenciones telefónicas, hemos de centrarnos en el auto de fecha 23 de abril de 2013, que se fundamenta en el oficio policial de fecha 12 de abril de 2013, en el que se ponen en conocimiento del Juez de Instrucción las informaciones confidenciales relativas a la posible actividad de Fidela . de venta al menudeo de sustancias estupefacientes. Dicha informaciones fueron confirmadas como resultado del dispositivo de vigilancia establecido, en el curso del cual se constató la gran cantidad de personas con apariencia de toxicómanos que se aproximaban a su domicilio, donde permanecían escasos minutos, habiéndose interceptado a dos de ellos a quienes, tras abandonar dicha vivienda, se les incautaron diversas cantidades de cocaína y cannabis. A mayor abundamiento, mediante una comparecencia personal, los agentes informaron al Juez de Instrucción que Fidela . estaría utilizando a un menor para llevar a cabo su ilícita actividad y su suministradora sería una persona apodada " Loca ", si bien no podían avanzar en sus indagaciones por las dificultades que planteaban las medidas de seguridad adoptadas por los investigados.

   De ello se desprende que el oficio policial no se basaba en simples intuiciones sino en investigaciones, con resultados objetivos, acompañándose nombres, lugares y fechas, circunstancias verificables en todo momento. De ahí que sea posible afirmar que la intervención telefónica no tuvo una finalidad de prospección para obtener indicios, ya que estos ya existían, sino certezas sobre aquellos extremos que fueron aportados por la policía, no cabiendo exigirle a ésta la acreditación de todos los datos que aporta al juez. Sin perjuicio de que el instructor le puede exigir alguna precisión o explicación. ( STS 1186/2006 y 94/2007 ).

   A la vista de todo ello, se llega a la conclusión de que la resolución habilitante, puesta en relación con la solicitud adecuadamente explícita de la Policía actuante en la investigación del caso, está suficientemente fundada ya que se basa en el resultado de las investigaciones practicadas y así se hace constar en la citada resolución, siendo necesaria y proporcional; habida cuenta de la gravedad del delito investigado, siendo las intervenciones telefónicas una medida necesaria para avanzar en la investigación.

   Seguidamente, como resultado de las conversaciones intervenidas, se conoció la identidad de quien venía apodada como " Loca ", a saber, la acusada Cecilia ., confirmándose las sospechas de que suministraba sustancias estupefacientes a Fidela ., lo que fundamentó el auto acordando la intervención de su teléfono. Esta última intervención posibilitó conocer la intervención asimismo de la acusada Dolores ., hija Cecilia ., por lo que se autorizó la interceptación de su teléfono, llegándose tras sucesivas prórrogas a conocer la implicación en los hechos de Martina . (madre), como la persona que mantenía contactos con Dolores ., que custodiaba la droga y la vendía a través de su hija.

   Con base en todas las informaciones así obtenidas, basándose en un amplio y detallado oficio policial, el Juez de Instrucción autorizó la entrada y registro en los domicilios de los acusados Fidela ., Cecilia ., su hija Dolores . y Martina ., madre e hija, al considerarse una medida necesaria, adecuada y proporcionada para encontrar drogas, dinero, útiles o vestigios del delito de tráfico de drogas investigado. Más concretamente, en lo que se refiere a Martina , se explica que un indicio relevante es el contenido de una conversación entre un tal " Patatero " y Martina . (madre), el 28 de junio de 2013, en la que le pide droga y conciertan una cita utilizando Martina . a su hijo, quien le entrega la droga en casa de la recurrente, realizando posteriormente el comprador una llamada a Martina . (madre), que es respondida por la recurrente, infiriéndose del contenido de la conversación que está al corriente de la ilícita operación antedicha.

   De lo expuesto se deriva que la resolución autorizante de la entrada y registro no se basó en meras sospechas genéricas huérfanas de datos objetivos y comprobables sino en las investigaciones policiales que se traducían en unas vigilancias y contenido de intervenciones telefónicas que detectan movimientos indicativos de posibles actividades de tráfico de drogas; por lo que la autorización habilitante se halla plenamente ajustada a derecho, por idónea, necesaria y proporcionada; ya que cabía inferior lógicamente que en el domicilio en cuestión podían ocultarse drogas o efectos relacionados con esa ilícita actividad. Consiguientemente la injerencia en el derecho fundamental fue legítima y superaba con holgura los cánones constitucionales exigidos en hipótesis similares.

   En cuanto a la prueba en la que se fundamenta la condena de los recurrentes, se constata que el Tribunal de instancia contó con el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, el resultado del registro efectuado en su domicilio en el que se hallaron: 26,22 gr. de heroína con una riqueza en principio activo del 25 por ciento; 8,14 gr. de heroína con una riqueza en principio activo del 23 por ciento; 0,66 gr. de cannabis con una riqueza en principio activo del 19,4 por ciento; una báscula de precisión con 0,02 gr. de sustancia que no ha podido ser identificada por su escasa cantidad; una bolsa de plástico con recortes circulares; una bolsa con bolsitas de autocierre y 5.495 euros.

   Dichas cantidades superan con creces la cantidad que los principios de la experiencia muestran que suele acopiar un consumidor para satisfacer su adicción, procediendo recordar a este respecto que esta Sala ha fijado el consumo medio diario de heroína en 600 mg.; así como que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días ( SSTS 957/2007 y 551/2009 , entre otra muchas). A ello se ha de añadir la variedad de sustancias intervenidas, sin que conste acreditado que los recurrentes sean consumidores de las mismas, la tenencia de útiles de los habitualmente utilizados para su manipulación y de una cantidad de dinero cuyo origen lícito no resultó acreditado.

   Partiendo de dichas premisas, se ha de ratificar la conclusión alcanzada por la Audiencia ya que se basó en prueba suficiente, lícitamente obtenida y practicada, valorada de conformidad con los criterios de racionalidad exigibles, sin que resulte ilógica o arbitraria, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia denunciada. Careciendo de fundamento alegar vulneración del principio "in dubio pro reo" por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso ( SSTS 244/2011 y 844/2011 ).

   Por dichas razones se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los motivos restantes formalizados por estos recurrentes denuncian infracción ordinaria de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega, por una parte, la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción al amparo de los artículos 21.7 con relación al 21.2 del Código Penal ; por otra, la incorrecta inaplicación del artículo 29 del Código Penal al considerar que, en todo caso, la participación de la recurrente en los hechos sería calificable como de complicidad y no de autoría, con las consecuencias penológicas que ello traería consigo; en tercer lugar, se estima indebidamente inaplicado el tipo atenuado del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal ; y, finalmente, se considera vulnerado el principio de igualdad porque se impone al acusado Primitivo . una pena de prisión de 3 años de prisión y multa de 5.000 euros, frente a la pena de 4 años de prisión y multa de 10.000 euros que se acuerda para la recurrente.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 193/2013 y 355/2013 , entre otras).

3. Respecto a la primera de las quejas planteadas, su inviabilidad deriva de la ausencia de sustrato fáctico en la resolución impugnada que permita efectuar la calificación jurídica pretendida, ya que nada dicen los hechos probados sobre una limitación de las facultades psicofísicas de los recurrentes derivada del consumo de sustancias estupefacientes, consecuencia, como explica la Audiencia, de la ausencia de prueba al respecto.

En cuanto a la segunda cuestión, procede recordar que reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 359/2014 ) ha puesto de manifiesto las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto unitario de autor; de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 CP , y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP . Lo que no ocurre en el presente caso donde quedó acreditada una participación activa de la recurrente en los hechos mediante la realización de actos de venta de sustancias estupefacientes.

En lo que se refiere a la aplicabilidad del tipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 CP , éste responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado, sin que concurran en el presente caso las circunstancias que permitirían su aplicación; habida cuenta de los elementos fácticos resultantes de la práctica de la prueba en el plenario, a saber: el uso de su domicilio para vender la droga, dificultando así la averiguación de su ilícita actividad, el hallazgo en el mismo de utensilios destinados a la preparación de dosis de droga para su venta a terceros, los diversos tipos de sustancias con los que traficaban, la participación en un entramado para la venta de sustancias estupefacientes junto con otras personas y la cantidad de dinero que se incautó; circunstancias de las que se infiere sin forzar las reglas de la lógica ni los principios de la experiencia una habitualidad en su ilícita actividad y una gravedad de los hechos que impiden calificar la conducta enjuiciada como de escasa entidad.

Por último, en lo que se refiere a la vulneración del principio de igualdad por la divergencia en las penas impuestas a los recurrentes Martina . (hija) y Primitivo ., analizado el contenido de las actuaciones se constata que el Ministerio Fiscal solicitó para ambos las penas de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 10.000 euros. En el razonamiento jurídico 7º se explica que se impone a Martina . (hija) la pena de 4 años de prisión y multa de 10.000 euros por ser junto con su marido Primitivo . una activa colaboradora de su madre y de Cecilia ., siendo su pena adecuada e inferior a las de otras condenadas por su función menos principal y la falta de antecedentes. Asimismo se expone que la pena a imponer a Primitivo . es la de 4 años de prisión y multa de 10.000 euros reiterando los argumentos utilizados para fundamentar las penas impuestas a Martina . (hija). Por tanto, las penas motivadas para ambos son las mismas, si bien se constata la existencia de un posible error en el fallo de la sentencia, ya que se indica que las penas que allí figuran como impuestas a Primitivo . son las de 3 años de prisión y 5.000 euros de multa, error material que según ha declarado reiteradamente esta Sala, carece de virtualidad en trance casacional (vid. sentencias de 15 de febrero y 12 de junio de 2000 , entre otras muchas).

Por dichas razones se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de acordar la siguiente: