ATS 1075/2015, 25 de Junio de 2015

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia, con fecha 30 de octubre de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 72/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en Procedimiento Abreviado nº 77/12, en la que se condenaba a Cayetano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de su condena, y a la pena de multa de 520,65 euros. Así como al pago de las costas procesales.

Se condena a Esteban , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal, de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de su condena, y a la pena de multa de 520,65 euros. Así como al pago de las costas procesales.

Y se absuelve a Heraclio del delito contra la salud pública imputado por el Ministerio Fiscal, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales y reales se hubieran adoptado respecto del mismo en el curso del presente procedimiento. Y se declara de oficio el pago de las costas procesales respecto al mismo.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Del Carmen Azpeitia Bello, actuando en representación de Cayetano con base en dos motivos: 1º) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24 de la Constitución .

La representación procesal de Esteban , la Procuradora de los Tribunales Doña Olga Marín Márquez, formuló recurso de casación con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del apartado segundo del artículo 368 del Código Penal ; y 3) por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal en relación al artículo 66.1 y 22.8 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo se formula por error de hecho; el segundo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de la presunción de inocencia.

Esteban formula el primer motivo al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

Los tres motivos serán analizados de forma conjunta por tener idéntico sustento, la valoración de la prueba.

1. Considera Cayetano en el primer motivo que existe un error de hecho en la valoración de la prueba, designando como documento que lo evidencia el mismo el atestado; considera que de su tenor se desprende que en ningún momento se ha podido probar que hubiera efectuado los "pases" por los que ha sido condenado, los agentes no pudieron ver qué entrega exactamente en los supuestos intercambios. En el segundo motivo afirma que las pruebas que han servido para condenarle no pueden ser consideradas suficientes, cuestionando el valor de las declaraciones de los agentes.

   Esteban , alega en su primer motivo, la falta de prueba suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia. Ningún agente pudo afirmar lo que entregaba a los supuestos compradores; y respecto a la sustancia hallada en su vivienda cuestiona la cadena de custodia por existir una discrepancia entre lo recogido en los hechos probados y el acta del registro obrante al folio 30 de las actuaciones; además existe una diferencia de peso respecto la cantidad de heroína encontrada en los diez sobres en su domicilio, que en el acta levantada por el Secretario Judicial se afirma que son unos 9,3 gramos, y en el peso recogido en el acta de recepción de la sustancia, se reduce a 8,83 gramos.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos. La jurisprudencia de esta Sala acoge la doctrina del Tribunal Constitucional admitiendo la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, aun cuando sea prueba única, siempre que su contenido esté corroborado por hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención del acusado en el hecho concernido ( STS 07-04-14 ).

   Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que el motivo por error de hecho exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. Lo que se cuestiona es la entidad incriminatoria de los indicios concurrentes y la racionalidad del juicio deductivo, mediante el cual el Tribunal de instancia forma su convicción de que ambos recurrentes de forma conjunta, entre el 31 de enero y el 16 de febrero de 2012, han venido dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes, hachís, cocaína y heroína en las cercanías de sus viviendas, bien realizando los mismos la entrega directa de las sustancias, custodiando las sustancias o los beneficios procedentes de su venta en sus domicilios, o bien realizando labores de vigilancia y de intermediación en la realización de distintas transacciones.

   En el domicilio de Esteban , tras el registro debidamente autorizado previa resolución judicial, se hallaron 8,83 gramos de heroína con una riqueza base del 4,0% y 0,005 gramos de cocaína con una riqueza media en cocaína base del 78,70%; y una balanza de precisión.

   Los elementos de prueba son los siguientes:

   i) En primer lugar, ha podido valorar el Tribunal las declaraciones prestadas por los agentes policiales actuantes que presenciaron diversos intercambios de hachís y cocaína. El agente con número profesional NUM000 afirmó en el acto del juicio oral que pudo observar los intercambios desde un lugar cercano, describiéndolos con todo detalle; él se encargaba de facilitar a sus compañeros los datos identificativos de los respectivos compradores. Por su parte los agentes con números profesionales NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , tras ratificar el atestado, manifestaron que participaron en la interceptación de los diferentes compradores y en la aprehensión de la droga que habían adquirido; todos ellos coinciden en manifestar que su actuación se producía de manera rápida e inmediatamente después de recibir el aviso, sin que en ningún momento perdieran de vista al adquirente.

   ii) Acta del hallazgo en el domicilio de Esteban de 8,83 gramos de heroína con una riqueza media del 4,0% y 0,05 gramos de cocaína con una riqueza media del 78,70%, así como una balanza de precisión.

   iii) Análisis de laboratorio oficial no impugnado por las partes acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se intervino tanto en las distintas transacciones como en el domicilio de Esteban .

   iv) No quedó acreditado que los recurrentes fueran consumidores al tiempo de los hechos. En las actuaciones respecto a Esteban existe documental aportada por su defensa en el acto del juicio en la que se acredita que si bien había sido consumidor, estaba rehabilitado desde el año 2009 (tres años antes de la comisión de los hechos).

   Ambos recurrentes cuestionan el testimonio de los agentes, por cuanto la interceptación de los supuestos compradores no se produce de forma inmediata y por quien ve el intercambio, sino por otros agentes a quienes el primero facilita los datos. Si bien dichas afirmaciones no desvirtúan la conclusión alcanzada por la Sala, habida cuenta -como razona la Sala- de la inmediatez espacial y temporal existente entre las transacciones y la intervención de la droga a los compradores y la zona en que se produce, conocida por ser lugar de venta de estupefacientes; no pudiendo perderse de vista que los dispositivos policiales se establecen por haber tenido conocimiento de que en la referida zona se estaban efectuando transacciones de droga a cambio de dinero. Por tanto, aún cuando los agentes no vieron la transacción concreta, el agente con número profesional NUM000 refirió que él y otro compañero presenciaron diversos intercambios, y que no vieron exactamente lo que los recurrentes daban a terceras personas, pero el objeto que entregaba era posteriormente comprobado por sus compañeros encargados de las interceptaciones, a quienes habían facilitado los datos necesarios para identificar al comprador, a quienes se les incautaron cocaína y hachís.

   Entiende la Sala que el núcleo fundamental de la conducta de los recurrentes ha quedado plenamente acreditado de acuerdo con la testifical de los agentes actuantes. Si bien los recurrentes cuestionan su valor como prueba de cargo, sin embargo, hemos dicho en SSTS 792/2008 de 4.12 y 181/2007 de 7.3 , que el art. 717 Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación a las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial, dispone que tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS 2.4.96 , que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia.

   Esteban cuestiona la cadena de custodia de la sustancia, por cuanto en la sentencia se hace referencia a que en su domicilio se halló 4,84 gramos de heroína con una riqueza del 9,3% cuando dicha sustancia no fue hallada en su domicilio tal y como se infiere del acta del Registro practicado (folio 30) y del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Público. Asimismo refiere que en el acta de registro se afirma que se encontraron 10 sobres de polvo marrón de unos 9,3 gramos y la sustancia se reduce a 8,83 gramos cuando es entregada para su análisis. Alegaciones que carecen de entidad para desvirtuar la prueba en la que se sustenta la Sala. Así, respecto a la referencia al hallazgo en su vivienda de 4,84 gramos de heroína, se trata de un mero error material de la sentencia, tal y como se evidencia del acta del registro del domicilio levantada por el Secretario Judicial (folio 30), el acta de recepción de todas las sustancias intervenidas (obrante al folio 82 de las actuaciones) y el informe de Laboratorio, obrante a los folios 143 y 144 de las actuaciones; en ninguno de ellos se afirma la existencia de dicho hallazgo. Error que no afecta al resto de las sustancias referidas en los hechos declarados probados; no existe constancia alguna de una supuesta ruptura de la cadena de custodia y la documental y pericial acreditan que la sustancia intervenida (folio 30) es la misma que se remitió a Farmacia. Consta que las muestras se recibieron en el Instituto Nacional de Toxicología, estando identificadas con el nombre de los acusados, el número de las diligencias previas de procedencia, así como el número de atestado, dándose parte de dicha remisión al Juzgado de Instrucción conforme consta a folio 82 de las actuaciones.

   En consecuencia, no existe ningún elemento probatorio para dudar de la corrección de la cadena de custodia; atendiendo a las declaraciones de los funcionarios policiales y a la documental obrante, se preservaron todas las condiciones para garantizar la identidad de la prueba. Ninguna relevancia puede otorgarse al error material de la sentencia antes referido, que puede ser corregido, en su caso, por la Sala de instancia. Y respecto a la diferencia de pesaje alegada tiene su justificación en que el pesaje efectuado en el acto de incautación se efectúa con los envoltorios, mientras que el pesaje recogido en el acta de recepción y en el análisis de la sustancia esta referido al peso neto de la sustancia, sin envoltorios.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia, relativo a la venta de cocaína, hachís y heroína por los recurrentes. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de los acusados, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. La percepción directa de los agentes actuantes de la realización de diversas transacciones de cocaína y hachís, unida a la evidencia de la aprehensión de la papelinas de cocaína y hachís a los compradores y el hallazgo en el domicilio de Esteban de 8,83 gramos de heroína y 0,05 gramos de cocaína, además de una balanza de precisión; determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

   Asimismo, de conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente formuladas por error de hecho, pues el atestado carece del valor de documento a efectos casacionales. En realidad, es una reiteración del formulado en el motivo segundo, pretendiendo una nueva valoración de la prueba practicada en instancia, que tal y como hemos analizado ha sido valorada ajustándose a los parámetros de la racionalidad y motivación exigibles.

   En atención a lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO INTERPUESTO POR Esteban

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del apartado segundo del artículo 368 del Código Penal .

1. Alega que los hechos por los que ha resultado condenado no revisten una especial entidad o relevancia, las cantidades estupefacientes son bajas, encontrándonos antes la figura del vendedor de droga a pequeña escala. Asimismo, entiende que debe tenerse en cuenta a efectos de la aplicación del tipo atenuado que desde marzo de 2004 se encuentra en tratamiento de deshabituación ambulatoria.

2. El cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

   Respecto al artículo 368.2 del CP es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).

3. Cabe inadmitir dicha pretensión. Las vigilancias y seguimientos policiales han acreditado el contacto del recurrente y el otro acusado -quienes actuaban conjuntamente- con consumidores habituales, a quienes suministra cocaína y hachís; la cantidad de sustancia que vendió a los compradores y la localizada en su domicilio (heroína y cocaína) no puede calificarse de insignificante; además en su domicilio se encontró una balanza de precisión -útil propio de la actividad continuada de tráfico-. A lo que se añade la reiteración en la actividad delictiva del recurrente.

   Por lo tanto, no estamos ante la tenencia de sustancia para la realización de un acto aislado de distribución, sino que se presume una habitualidad en la venta de sustancias estupefacientes, habiendo hecho el recurrente de dicha actividad su medio de vida, y no permite que hablemos de un hecho de escasa entidad, sin que, de otro lado, conste ninguna circunstancia personal del acusado relevante al efecto.

   Procede la inadmisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal , en relación con los artículos 66.1 y 22.8 del Código Penal .

1. Refiere la absoluta falta de motivación de la sentencia de por qué se le impone la pena de cinco años y no cuatro años y medio, solicitando que se le imponga la pena mínima por falta de relevancia criminal de su comportamiento.

2. Es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que considera que no corresponde a este Tribunal de Casación, sino al tribunal sentenciador la función final de individualizar la pena, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ( art. 120.3 CE ) alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley (por todas, SSTS núm. de 30 de noviembre de 2006 y 30 de octubre de 2013 ).

3. En el Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia, el Tribunal de instancia acuerda imponer la pena de cinco años de prisión a Esteban , atendiendo a la concurrencia de la agravante de reincidencia, y al hecho de la dedicación generalizada del recurrente al tráfico ilícito de droga, y sin perder de vista que no concurre ninguna otra circunstancia personal especial que justificase una imposición de la pena en su grado mínimo (cuatro años y seis meses).

Es patente la validez, como criterio expresivo de una mayor gravedad objetiva del hecho, la habitualidad del comportamiento, en cuanto refleja una mayor capacidad lesiva en la salud de las personas.

Consecuentemente, se observa que el Tribunal de instancia ha hecho un ejercicio mesurado de su facultad discrecional, a la hora de individualizar al caso concreto la pena a imponer. La Sala de instancia ha motivado con suficiencia la extensión de la pena, y lo ha hecho conforme a razonamientos exentos de arbitrariedad.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: