ATS 1082/2015, 25 de Junio de 2015

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, se dictó sentencia, con fecha 23 de febrero de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 20/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid, como Diligencias Previas nº 3113/2010, en la que se condenaba a Elias como autor de un delito continuado de estafa ( arts. 248 , 249 y 74 del Código Penal ), en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil ( art. 392 del Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de: un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el delito de estafa; y de 8 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de ocho meses a razón de 4 euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas insatisfechas, por el delito de falsedad documental; así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, Elias deberá indemnizar a Florencio en la cantidad de 12.584,32 euros con el interés legal.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Gómez Castaño, actuando en representación de Elias con base en seis motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 248 y 252 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 392 y 390.1.1 º y 2º del Código Penal ; 4) por infracción de ley por inaplicación de los artículos 131 y 132 del Código Penal ; 5) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 249 , 392 , 74.2 y 77 del Código Penal ; y 6) por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

La representación procesal de Florencio , la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Yustos Capolla impugnó el recurso, interesando su inadmisión.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. El recurrente cuestiona la existencia de prueba suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia.

2. Al Tribunal de Casación corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de la LECrim . Presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos ( STS 27-10-09 ).

3. Declaran los hechos de la sentencia recurrida, en síntesis, que el acusado, al enterarse de que su tío Florencio podría tener derecho a cobrar una pensión procedente de la Caja de Compensación de Suiza, lo convenció a fin de que le otorgase un poder, mediante el cual le autorizaba para gestionar cualquier trámite a su nombre.

En fecha 27 de noviembre de 2003, el recurrente abrió una cuenta bancaria a nombre y titularidad de Florencio bajo cuya identidad firmó, simulando la firma de éste y poniéndose como autorizado.

Florencio otorgó un poder a su sobrino en el que le autorizaba para gestionar cualquier trámite a su nombre.

La pensión comenzó a abonarse el 9 de marzo de 2006, habiendo percibido Florencio por tales conceptos un total de 14.349,88 euros, hasta mayo de 2006; de las cuales el recurrente dispuso de un total de 12.584,32 euros; sin que hubiera informado a su tío de la existencia de dichas operaciones, ni de la concesión de la pensión.

Florencio fue incapacitado desde el 16 de junio de 2010, mediante sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Valladolid, resolución que acordó la incapacidad parcial del mismo por prodigalidad, sometiéndolo a curatela, siendo nombrada curadora su hermana Adela .

El motivo ha de ser inadmitido. De forma detallada justifica la sentencia recurrida que en la causa resultan elementos de cargo e indicios de gran consistencia que confluyen en la atribución de los hechos al recurrente, tales como:

i) Documental, consistente en el poder otorgado por Florencio a favor del recurrente, fechado en enero de 2004 (folio 11 de las actuaciones). El poder tenía por objeto la realización de los trámites oportunos a fin de reclamar la pensión de Suiza. A los folios 5 y 176 obra la documental relativa a la apertura de la cuenta corriente. Cuenta corriente que el recurrente constituye en noviembre de 2003 a nombre de su tío Florencio como titular, simulando la firma de su tío y poniéndose el recurrente como autorizado. En la apertura de dicha cuenta, Elias consigna como domicilio uno vinculado con su gestoría y no el de su tío; así que las cartas del banco le llegaban a él y no a su tío. Respecto a los abonos efectuados en dicha cuenta aparecen acreditados en los documentos obrantes a los folios 6 a 9 y 162 a 165. El recurrente fue el único que dispuso del dinero hasta el 25 de marzo de 2010; realizó o bien trasferencias a su favor o reintegros de caja, incluso llegó a utilizar la cuenta para cargar recibos de seguros de vehículos de terceras personas vinculadas con él, tal y como se acreditan al folio 6, 7, 162, 163 y 202 de las actuaciones.

ii) Informe pericial, ratificado en el acto del juicio por el agente con número profesional NUM000 , en el que se afirma que en la sucursal en la que se abrió la cuenta al único que conocían como cliente era a Elias , quien realizaba las operaciones y gestiones en la cuenta abierta.

iii) Declaración del perjudicado Florencio , quien en el acto del juicio afirmó que no sabía nada de la cuenta abierta a su nombre, negando todo consentimiento a que su sobrino firmase por él. Confió en el recurrente para que le realizar las gestiones oportunas para el cobro de una pensión en Suiza. Se entera de la existencia de la pensión y de la apertura de una cuenta, en la que se ingresa la misma, a raíz de llegar a sus manos una carta procedente de Suiza. Asimismo, en relación con los documentos consistentes en "fe de vida" que firmó, manifestó que lo hacía a instancia de su sobrino, en la creencia de que era un trámite para la solicitud de la pensión.

iv) Declaración de la testigo Adela , hermana y curadora de Florencio , quien en el acto del juicio declaró que les había llegado una carta desde Suiza en otro idioma, y decidieron acudir a una gestoría en Pedradas; su hermano desconocía que fuera beneficiario de una pensión. También puso de manifestó que su hermano apenas sabía leer y escribir.

La gestora, Sra. Estrella , declaró en el plenario que acudieron a ella porque les había llegado una carta desde Suiza, se la leyó a Florencio y a su hermana y les dijo que le pedían una "fe de vida" pues estaba recibiendo una pensión de Suiza. En ese momento Florencio se sorprendió, por no saber nada de dicho cobro. Ella realizó una gestión por correo electrónico, y le contestaron que no podían darle los datos a ella; les pidió entonces que enviaran una carta a Florencio sobre los extremos de la pensión. Finalmente, afirmó que la carta había sido enviada a otra dirección antes en Valladolid, vinculada con el recurrente, y al no haber tenido respuesta, la remitieron al domicilio de Florencio .

vi) El recurrente reconoció en el acto del juicio que cuando abrió la cuenta firmó en lugar de su tío, como si fuera éste, simulando su firma, porque en el banco le dijeron que no había problema. Sin embargo, dicho extremo queda desvirtuado por la declaración en el acto del juicio del director del banco, quien negó que pudiera firmarse en nombre de otro para abrir una cuenta. Además, como afirma la Sala, el comportamiento del recurrente carece de lógica, no habiendo explicado las razones que pudiera existir para que su tío no compareciera en la sucursal y firmase como titular la apertura de la cuenta.

Asimismo, el recurrente reconoció en el acto del juicio que cargó en la cuenta abierta a nombre de su tío unos seguros de vehículos, y si bien en el acto del juicio afirmó que se trató de un mero error, dicho comportamiento no fue puntual, sino que se reiteró en varias ocasiones. Por su parte, la tomadora de uno de dichos seguros, Leticia , negó en el acto del juicio que hubiera tenido una conversación con el recurrente (como él afirma) acerca de que hubiera habido una equivocación sobre el cargo del seguro y luego se lo reintegrara en mano, que ella había abonado los recibos del seguro de su vehículo.

En atención a dichos elementos de prueba, se puede concluir de forma lógica y razonable que el recurrente, bajo la cobertura de realizar a favor de su tío Florencio la gestión para el cobro de una pensión de Suiza, recibió de éste poderes para efectuar las gestiones oportunas. Una vez concedida la pensión, el recurrente ocultó dicho extremo a su tío y se apoderó de las cantidades que se ingresaban en una cuenta que había abierto anteriormente a nombre del mismo, simulando su firma y poniéndose él como autorizado. Y si bien el recurrente niega tales extremos -afirma que su tío le autorizó para abrir la cuenta corriente en su nombre y que era conocedor de la concesión de la pensión y su cobro en la referida cuenta-, como acertadamente afirma la sentencia recurrida, de la documental, declaración del perjudicado, de las declaraciones de su hermana y de la empleada de la gestoría -quienes afirmaron que Florencio desconocía que tuviera concedida la pensión-, y del propio reconocimiento del recurrente de haber abierto él la cuenta bancaria y haber simulado la firma de su tío, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la comisión de los hechos objeto del presente procedimiento. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

Procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los motivos segundo a cuarto se formulan por infracción de ley.

1. En el segundo motivo denuncia la errónea subsunción de su comportamiento en los artículos 248 y 252 del Código Penal . Los hechos probados relatan que se valió de un poder que le otorgó su tío y con base en el mismo realiza todas las gestiones necesaria para la obtención de la pensión; incluida la apertura de cuentas, y nada ilícito debe advertirse en la firma de dicho poder.

   En el tercer motivo se cuestiona la aplicación de los artículos 392 y 390.1.1 º y 2º del Código Penal ; considera que no existe dolo falsario en quien actúa amparado y legitimado por un poder.

   En el cuarto motivo considera que la supuesta falsedad de la apertura de la cuenta corriente se produce el día 27 de noviembre de 2003, cuando se firma el contrato de apertura; y habiéndose denunciado los hechos en mayo de 2010 ha transcurrido el plazo de tres años de prescripción conforme a lo dispuesto en los artículos 131 y 132 del Código Penal . Concluye afirmando que si no hay estafa no puede existir unidad delictiva, a los efectos de no aplicar la prescripción mientras no prescriba el delito principal y deben computarse aisladamente los plazos de prescripción.

2. En el cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. Los motivos han de inadmitirse. El recurrente se aparta de los hechos declarados probados, en los que se recogen los elementos configuradores de los delitos de estafa y de falsedad de documento mercantil. El engaño viene constituido por la idea inicial de hacer creer a su tío que le iba a gestionar el cobro de la pensión de Suiza, para que este recibiera su importe, cuando lo que pretendía era recibir él el dinero en lugar de su tío. A tal efecto, consiguió un poder de su tío que le autorizaba a gestionar cualquier trámite. Conseguida la pensión (en el año 2006) el recurrente se hizo con los fondos de la cuenta provenientes de la pensión durante cuatro años, hasta mayo de 2010, disponiendo de los mismos mediante transferencias realizadas a su favor, reintegros o en beneficio de terceros mediante cargos de recibos de seguros.

   Pero no sólo eso, los hechos probados recogen cómo el recurrente realiza una apertura de una cuenta bancaria a nombre y titularidad de su tío, firmando él mismo bajo dicha identidad, simulando la firma de su tío y poniéndose el mismo como autorizado. Partiendo del obligado respecto a los mismos, conviene recordar la doctrina de esta Sala (por todas, SSTS nº 1159/2006 y nº 2017/2001 ) conforme a la cual, para la existencia del delito de falsedad se precisa: a) una «mutatio veritatis» o mudamiento de alguno de los elementos que integran la materialidad del documento o su creación ficticia; b) que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, por lo que no existirá delito si la alteración la puede conocer a primera vista la persona a la que va dirigida, por tratarse de algo burdo y ostensible; c) que el documento falsificado ingrese en el tráfico jurídico, con los consiguientes efectos perturbadores.

   Pese a las alegaciones del recurrente, no cabe duda de que, en el presente caso, se dan todos los elementos que la doctrina jurisprudencial exige para definir y caracterizar la falsedad documental: la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal que recaiga sobre elementos esenciales del documento, con suficiente entidad, para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas y, finalmente, el dolo consistente en la conciencia y voluntad de transmutar la realidad. Tal y como acertadamente afirma la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico segundo, el recurrente falsificó la firma de su tío alterando así uno de los elementos esenciales de dicho documento; además con tal conducta simula parcialmente el documento; se realiza sobre un documento bancario -apertura de cuenta- que tiene la consideración del documento mercantil; y se crea con la vocación de incorporarlo al tráfico jurídico, tal y como lo evidencia la posibilidad que el recurrente ha tenido de disponer de los fondos ingresados en la misma; y todo ello lo realizaba el recurrente con conciencia y voluntad de alterar la realidad.

   Respecto a la prescripción instada (motivo cuarto), en primer término, hemos de recordar que, según consolidada jurisprudencia de esta Sala (ad exemplum, víd. STS nº 706/2007, de 6 de Junio ), cuando dos delitos integran el concurso ideal medial, como es el caso, no cabe apreciar separadamente la prescripción, porque ello supondría escindir parcelas de un comportamiento sustancialmente unitario. En consecuencia, no es dable apreciar la prescripción de una de las infracciones mientras no lo haga la otra.

   Partiendo de este criterio, comprobamos que los hechos probados refieren cómo el acusado, en fecha 27 de noviembre de 2003, abrió una cuenta bancaria a nombre y titularidad del perjudicada, bajo cuya identidad firmó el recurrente simulando la firma de Florencio y poniéndose el mismo como autorizado, todo ello lo efectuó con el objeto de controlar dicha cuenta y poder disponer de los fondos. La pensión comenzó a abonarse en dicha cuenta del 9 de marzo de 2006 y hasta el momento de la interposición de la denuncia, mayo de 2010, el recurrente dispuso de las cantidades que se ingresaban en la misma.

   La conexión entre el delito de falsedad en documento mercantil y la estafa es más que evidente e impide desgajar uno de otro, en tanto que la falsedad se encuentra claramente dirigida a la consumación de la estafa; estafa que se produce de forma continuada mediante las diversas disposiciones de dinero a su favor, realizando la última el 25 de mayo de 2010. Por su parte, la querella fue interpuesta con fecha 26/05/2.010, no habiendo, en consecuencia, transcurrido los plazos marcados por los artículos 33 , 131.1 º, y 132.1 del Código Penal para que puedan entenderse prescritos los hechos más graves objeto de enjuiciamiento, al tenor de las penas que resultan aplicables, tal y como se desprende de los artículos 74 y 249 del CP .

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos ex artículo 884.3 y 885.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de lo dispuesto en los artículos 249 , 392 , 74.2 y 77 del Código Penal .

1. Considera inadecuada la aplicación de los artículos 249 , 392 , 74.2 y 77 del Código Penal en cuanto a la pena impuesta. Cuestiona que se haya impuesto una pena superior al mínimo atendiendo a circunstancias personales, como la falta de instrucción del denunciante, que no han quedado probadas.

2. Es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que considera que no corresponde a este Tribunal de Casación, sino al Tribunal sentenciador la función final de individualizar la pena, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ( art. 120.3 CE ) alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley (por todas, SSTS núm. de 30 de noviembre de 2006 y 30 de octubre de 2013 ).

3. Según recoge la sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho Cuarto, la pena se individualiza penando cada delito por separado, por ser más favorable para el recurrente. Concretando la pena por el delito continuado de estafa en un año de prisión; y por el delito de falsedad documental en la pena de ocho meses de prisión y en ocho meses de multa, con una cuota diaria de cuatro euros. Justifica la Sala la pena por encima del mínimo legal por la prolongación de los hechos en el tiempo y las circunstancias personales del recurrente y el perjudicado; el recurrente es sobrino de la víctima, persona en la que confiaba por haber tenido conocimiento en asuntos de tramitación de las pensiones en Suiza, por su parte la víctima era una persona que carecía prácticamente de instrucción, que apenas sabía leer y escribir. Por tanto, sí queda expuesto el razonamiento que ha llevado a la Sala de instancia a determinar las penas; que por lo demás no se considera desproporcionada, atendiendo a la forma de cometer los hechos, sirviéndose de la confianza depositada por la víctima en él, tanto por razones familiares como por la tramitación de expedientes similares; y la falta de instrucción del recurrente; así como la prolongación del delito de estafa durante cuatro años; y sin que se aleguen circunstancias personales que conlleven una reducción de la misma.

El recurrente cuestiona que no se haya probado que su tío careciera de instrucción, sin embargo tales extremos, como afirma la sentencia recurrida, han quedado acreditados por la declaración en el acto del juicio de Adela (hermana de Florencio ); además el informe médico forense obrante en el expediente de incapacitación que se siguió contra Florencio (folio 66) afirma que presenta una ligera disminución del juicio y discernimiento.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

El sexto motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente designa como documentos a efectos casacionales, el poder obrante al folio 11 de las actuaciones, los actos de fe de vida obrantes a los folios 22 a 28 de las actuaciones -en los que se afirmaba que se expedían los mismos a efectos del cobro de la pensión- y la sentencia de incapacitación de fecha 16 de junio de 2010 , obrante a los folios 64 a 68 de las actuaciones. De dichos documentos entiende que se evidencia que la apertura de la cuenta bancaria no se hizo a espaldas de su tío, y que su tío era conocedor del cobro de la pensión y de su ingreso en la cuenta aperturada, no teniendo en aquellas fechas limitada su capacidad de juicio o discernimiento.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 12-07-12 ).

3. El motivo ha de inadmitirse. Los documentos señalados por el recurrente carecen de la literalidad por él pretendida. En primer lugar, han sido recogidos por la sentencia recurrida sin apartarse de su contenido; en segundo lugar, elabora una hipótesis para llegar a las conclusiones por él afirmadas; si bien el poder que le otorga su tío no conlleva que le hubiera autorizado a abrir la cuenta corriente, por lo que el recurrente ha sido condenado. Es más, el poder otorgado es de varios meses posterior a la apertura de la cuenta. Y respecto a los actos de "fe de vida", afirma la sentencia recurrida que la firma de los mismos no acredita el conocimiento por Florencio de que le habían reconocido la pensión, pues los firmaba a instancia del recurrente en la creencia de que se trataba de un documento necesario para la tramitación de la pensión, explicación que dio Florencio desde el inicio del procedimiento.

Finalmente, la conclusión alcanzada por el recurrente queda desvirtuada por otras pruebas. A tal efecto Florencio niega que le autorizara a su sobrino a apropiarse de las cantidades que ingresaba por la pensión; habiendo desconocido dicha concesión hasta que le llegó una carta desde Suiza. Extremo éste que también es corroborado por su hermana y curadora, Adela , quien afirmó que conocen y comprueban la existencia de la pensión a raíz de llegar a sus manos una carta desde Suiza.

En definitiva, el recurso plantea una discrepancia sobre la valoración de las pruebas documentales, pero de las mismas, de cada una de ellas, de forma independiente, no se puede extraer la conclusión de la autorización por parte de la víctima para que el recurrente abriera en noviembre de 2003 la cuenta bancaria a su nombre; ni que la víctima tuviera conocimiento del cobro de la pensión.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: