STS 436/2015, 9 de Julio de 2015

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Güimar, nº 2, incoó Procedimiento Abreviado Nº 1138/2012, contra Armando , por delito contra la libertad sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que con fecha 30 de septiembre de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :

" HECHOS PROBADOS : Probado y así se declara que: Primero.- El acusado Armando (español, mayor de edad, con DNI. Núm. NUM000 , con domicilio en la CALLE000 Núm. NUM001 del municipio de Güimar y sin antecedentes penales), habitualmente y en horario de tarde solía pasear a unos perros acompañado de sus vecinos menores de edad Romulo y Abilio (hermanos, ambos nacidos el día NUM002 de 2005 y con domicilio en la CALLE000 Núm. NUM003 del municipio de Güimar), quienes le eran confiados por sus progenitores en atención a la habitualidad referida y a la relación de vecindad y amistad que existía con el acusado.

De conformidad con lo expuesto, sobre las 18:30 horas del día 26 de septiembre de 2012, el acusado recogió en su domicilio a los hermanos Romulo y Abilio con el propósito inicial de pasear a unos perros y se dirigió, acompañado de los referidos menores, a las cuevas sitas en una finca cercana al domicilio del acusado y cuyo acceso se encuentra situado en la CALLE001 número NUM004 transversal con la CALLE000 del municipio de Güímar (partido judicial de igual nombre).

En el mentado trayecto y mientras el acusado y los menores se encontraban andando hacia las referidas cuevas por un camino de tierra de la finca anteriormente señalada, el acusado, con ánimo de dar satisfacción a sus impulsos sexuales, se sacó el pene y requirió al menor Romulo a fin de que se lo chupase, llegando el menor a introducir el pene del acusado en su boca.

Posteriormente, una vez hubieron llegado el acusado y los hermanos a las referidas cuevas y hallándose en el interior de una de ellas, el acusado, con igual ánimo lúbrico, procedió a tocar los penes de ambos menores mientras orinaban, a introducírselos sucesivamente en su boca y, finalmente, a sacarse el propio pene e introducirlo alternativamente en la boca de ambos menores".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:" FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos a Armando como autor responsable de DOS DELITOS DE ABUSOS SEXUALES ya definidos. a la pena de prisión de DIEZ AÑOS e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de los referidos delitos, lo que determina un total de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil el condenado indemnizará a los representantes legales de los menores Romulo y Abilio en la cantidad total de 6.000 euros, a razón de 3.000 euros por los perjuicios morales causados a cada menor, con aplicación de lo establecido en cuanto a intereses por el art. 576 del C.P . Le condenamos asimismo al pago de las costas causadas.

Abónese al procesado, para el cómputo de la duración de las penas de prisión que le han sido impuestas, el de prisión provisional que haya cumplido por esta causa, manteniéndose dicha medida cautelar acordada en el curso del presente procedimiento para el caso de que sea recurrida la presente".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional, por la representación de Armando , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial , por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española y por infracción de ley del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contra la sentencia recaída en los autos arriba referidos.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 2 de julio de 2015.

El recurrente en motivo único y con sede procesal en los arts. 852 LECrm., 5.4 LOPJ y 849.1º LECrm., considera infringido el derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24 de la Constitución Española . En el mismo motivo y como complemento rechaza indirectamente la aplicación del art. 183.1º.3 º y 4º, d) del C.P ., aceptando únicamente y respecto a un menor la comisión de un delito del art. 183.1º, con la atenuante de 21.2 de intoxicación de bebidas alcohólicas, dada su adicción a las mismas.

1. En la búsqueda dentro de la fundamentación sentencial de las pruebas que justifiquen el relato de los hechos probados, no halla las suficientes para concluir que estas fueron de cargo (existentes, lícitas, suficientes y correctamente valoradas) y en esta línea argumentativa opone las siguientes objeciones:

   1) El relato factual transcurrió en apenas dos minutos, esto es, en un solo instante, deducido de la declaración del propio acusado (fol. 25 de las actuaciones).

   2) En el factum se afirma que el acusado actuó "con ánimo de dar satisfacción a sus impulsos sexuales", cuando no existe prueba alguna que acredite que dicho acusado no sea heterosexual.

   3) El relato incriminatorio más grave dentro de los hechos probados está extraído del testimonio de los niños y de los padres cuando los primeros, contaron a los segundos lo ocurrido, pero en ninguna prueba aflora el hecho de que el acusado requiriera a ninguno de los menores ni que hubiera introducción del pene en la boca. Ni siquiera puede tomarse como base el propio testimonio del acusado, ya que únicamente afirmó en fase instructora que "se metió en la boca el pene de Abilio ", además hay razones para poner en duda tal testimonio, ya que al declarar se hallaba bajo el síndrome de abstinencia y bajo la presión de los agentes de la guardia civil; también en el Juzgado en la indagatoria y en el juicio oral insistió, que lo declaró "así porque los guardias le forzaron a decir cosas" y "para terminar y salir rápido decía que sí a todo". En el juicio dijo que no sabía lo que declaraba, que estaba ebrio. Acepta la manifestación hecha ante el Juzgado de que "se metió el pene de Abilio en la boca", pero nada más y cuando afirmó eso estaba bajo un fuerte síndrome de abstinencia.

   4) No se hace constar en la sentencia como hecho probado el alcoholismo habitual que padecía el recurrente con una gran dependencia a la bebida, desarrollando ampliamente los efectos atenuatorios de la situación personal, como reductora de las facultades de inteligencia y voluntad, por lo que la culpabilidad se hallaba notablemente disminuida.

   5) La existencia de ADN del acusado en la ropa de los menores solo prueba que los niños se encontraban en contacto continuo con el acusado, llegando a permanecer durante horas e incluso a dormir en su casa lo que implica la posibilidad de haber tocado algún objeto que pudiera tener ADN del acusado.

   6) No existen más testigos en la causa que los menores, de ahí que se enfrente el testimonio de éstos al del acusado. Es doctrina jurisprudencial conocida que el testimonio de la víctima es valorable, pero ha de hacerse en su justa medida y extremando las precauciones. El recurrente, a continuación analiza críticamente el testimonio de las víctimas, a la luz de criterios científicos de psicología.

2. Respecto a las objeciones probatorias hemos de declarar escuetamente lo siguiente:

   1) Sobre el tiempo de duración de los hechos delictivos el testimonio del acusado solo quiere indicar que duró poco tiempo. Decir que fueron dos minutos es simplemente una forma de expresarse, ya que el trayecto y los actos que se dicen realizados en la causa, invertirían más tiempo necesariamente.

   2) El hecho de que el acusado sea heterosexual no significa que no puede ejecutar actos de esta naturaleza, por cuanto el sujeto activo de la infracción no queda limitado a personas homosexuales o pedófilas.

   3) El relato probatorio en los aspectos más gravemente incriminatorios se sostiene en el testimonio de los menores y de los padres, en cuanto receptores de los hechos que les contaron sus hijos.

   4) Sobre las supuestas presiones de la guardia civil, el propio acusado después concreta que declaró en tales términos para terminar y salir pronto, a lo que añadió "que no sabía lo que declaraba" o que "estaba ebrio al declarar". Tales alegaciones son simples exculpaciones personales.

   5) En el análisis de la influencia y alcance del "alcoholismo crónico" que padecía el acusado el Tribunal obtuvo las pertinentes consecuencias, a la vista de los dictámenes periciales emitidos, todo ello sin perjuicio que esta Sala de casación pueda controlar la calificación jurídica de la atenuación.

   6) Acerca del valor probatorio del ADN el recurrente pretende descalificarlo, porque eran frecuentes los contactos con los menores, que incluso acudían a su casa en alguna ocasión.

   La Audiencia ha tenido en cuenta que tal ADN, difícilmente aparecería por sentarse en un sofá, ya que la ropa recogida fue la del día de los hechos y el ADN apareció en la "ropa interior" de los niños.

   7) Por último afirma que no existían testigos y solo concurren las manifestaciones de los niños frente a su declaración. Los términos de la exploración y sus resultados fueron minuciosamente analizados por el Tribunal de instancia.

3. Hechas las anteriores manifestaciones se impone analizar el bagaje probatorio que ha tenido en cuenta el Tribunal al objeto de considerar si ha sido suficiente para alcanzar las conclusiones condenatorias, si se ha obtenido con regularidad procesal y constitucional y si se ha valorado conforme a criterios de lógica, ciencia y experiencia .

   Dentro del fundamento jurídico primero, folios 9 a 18, la Audiencia realiza un estudio valorativo, profundo y detallado, de todo el arsenal probatorio, completado con las consideraciones basadas en las pruebas examinadas, para atribuir la autoría de los hechos al recurrente, cuestión a la que dedica el fundamento jurídico segundo (pág. 18-23) al que nos remitimos en evitación de reiteraciones innecesarias. Entre las pruebas esenciales de la causa reseñaremos:

   1. El examen del testimonio al propio acusado, recurriendo en el plenario al art. 714 LECrm. para esclarecer las numerosas e importantes contradicciones entre lo manifestado por el procesado en el juicio oral y lo declarado en sede policial y judicial en fase instructora.

      Es de destacar que, pese a la negativa inicial de los hechos , en el plenario admitió, siquiera a título de hipótesis y excusa, que los mismos pudieron haber tenido lugar , manifestando sus disculpas "si había hecho algo". En sus declaraciones previas, especialmente las prestadas ante el Juzgado de Instrucción, antes de la indagatoria, reconoció parcialmente los hechos, admitiendo haber efectuado tocamientos en los penes de ambos menores , refiriendo que, incluso uno de ellos lo tenía erecto, y admitiendo también haberse introducido el pene del menor Abilio en la boca , negando que eso mismo lo hiciera con Romulo . En el plenario dijo que eso lo declaró ante el Juez instructor porque tenía miedo del propio Juez y no se enteraba de nada ya que estaba con el mono del alcohol ; justificación inconsistente que la Audiencia no ha tenido en consideración.

   2. Se han incorporado igualmente al caudal probatorio las testificales de los progenitores de los menores, a las que se dio lectura de conformidad al art. 730 LECrm., al haber marchado al extranjero junto son sus hijos.

      Las declaraciones con el carácter de preconstituídas y a presencia de la defensa describieron con minuciosidad lo que le refirieron sus hijos, concretando las relaciones entre ambas familias, los contactos habidos, así como algún desencuentro entre los mismos, felizmente superados.

   3. Son de fundamental importancia el visionado de los vídeos que contienen la exploración de los dos menores, realizada con todas las garantías, y cuyas manifestaciones han sido objeto de transcripción literal (Rollo de Sala, folios 150 a 201) y de las que se dio traslado a las partes con antelación suficiente, advirtiéndose que los menores se encontraban en el extranjero y no comparecerían al plenario, sin que ello fuera cuestionado por la defensa en el plazo concedido al efecto.

   4. Testimonio de los agentes de la guardia civil agentes con TIP NUM005 y NUM006 que confirmaron y ratificaron el atestado instruido (instructor y Secretario).

   5. Informe sobre la inspección ocular de los hechos, adjuntándose reportaje fotográfico.

   6. Pericial psicológica judicial, que aunque no se incorpora a las actuaciones con el carácter de prueba pericial, constituye un informe de los Capitanes Psicólogos de la Guardia Civil, integrados en la SACD (Sección de Análisis del Comportamiento Delictivo), que dictaminaron sobre la credibilidad de los testimonios de los menores, en tanto elemento corroborador de la veracidad de las declaraciones de los niños ofendidos por el delito (folios 151 y 159).

   7. Toma de muestras de ADN del procesado, y consentimiento informado del mismo (folios 74 y 75), comparecencia relativa al frotis bucal para cotejo. Diligencia consignando las prendas que portaban los menores el día de los hechos, que fueron entregadas por el padre de los menores a la Guardia Civil, siendo remitidas al Departamento del Servicio de Criminalística de la Dirección General de la Guardia Civil para su análisis, y cuyos resultados sirvieron de corroboración de los hechos. Los restos hallados en los calzoncillos de los pequeños coinciden con el perfil genético de Armando .

      Como prueba de descargo carecen de la menor importancia las testificales de Delfina , amiga del procesado, y Paloma , esposa del mismo, que solo pudieron constatar la situación de alcoholismo del procesado confirmada por los médicos forenses, que sirvió para otorgarle una atenuación al mismo, pero que deja intangible los hechos que acreditan el delito y la participación en él del recurrente.

4. A la vista de todo lo alegado ha resultado desvirtuada la presunción de inocencia siendo aplicable el art. 183.1º.3 º y 4º. d) del C.P ., rechazándose la propuesta aceptada por el recurrente de condenarle por un delito únicamente del art. 183.1º C.P ., cuando se acreditó la comisión por parte de aquél de dos delitos del art. 183.1º.3 º y 4º.d) C.P .

Sin planteamiento formal de ningún otro motivo, el recurrente en la página 14 de su escrito impugnatorio hace las siguientes alegaciones:

1. La defensa en el momento de elevar las conclusiones a definitivas aceptó la autoría de unos hechos integrantes del delito del art. 183.1 C.P .

2. No ha resultado acreditado que nos encontremos ante el tipo agravado del art. 183.3 C.P ., lo que supondría la introducción del pene del acusado en la boca de los menores.

3. Acreditado el alcoholismo crónico y su influencia en el hecho la atenuante estimada del art. 21.2 en relación al 21.7 C.P ., debe considerarse como muy cualificada.

1. A la vista de tales alegatos hemos de entender que plantea otros motivos, especialmente por infracción de ley (los dos últimos) y por presunción de inocencia ( el primero). En el primero de ellos reitera la presunción de inocencia referida en el motivo único, y sobre la que tuvimos ocasión de considerar la confesión parcial como una prueba más acreditativa la comisión de los hechos.

2. Más interés ofrecen los otros dos alegatos. Acerca de la real y efectiva introducción del pene en la boca de los niños, existió prueba abundante, pues los niños de 7 años de edad ya son capaces de verbalizar tal elemental y llamativo comportamiento, así lo contaron a sus padres con los que tienen toda la confianza y así fue valorado por los peritos psicólogos de la Guardia Civil, que estimaron fiables los testimonios de los menores.

3. Respecto a la atenuante de alcoholismo y la posibilidad de su gradación por razón de intensidad (cualificada) hemos de partir de las argumentaciones fácticas del fundamento jurídico tercero. En él, entre otras cosas, se dice:

   1) Que el acusado presenta "una dependencia crónica al alcohol de grado moderado, de años de evolución, en base a su historial clínico laboral, familiar y social, teniendo en cuenta el síndrome de abstinencia sufrido al ingresar en el Centro Penitenciario" (dictamen de los forenses).

   2) Existen indicios clínicos consistentes en episodios traumáticos.

   3) En el momento de los hechos se encontraba bajo los efectos del alcohol en cantidad habitual.

   4) En el plenario el Doctor D. Alfredo precisó que se descarta la parafilia en el procesado, y la que sufrió fue puntualmente en un contexto de alcoholismo .

   5) En el informe médico del Centro Penitenciaro de Tenerife II de 4 de diciembre de 2012, a su ingreso refirió consumo abusivo de alcohol por lo que requirió tratamiento ansiolitico .

4. Sobre la posibilidad de estimar la atenuante como cualificada esta Sala, viene apreciando ese nivel atenuatorio en los supuestos en que la ingesta de alcohol ha contribuido a la minoración de las debilitadas facultades mentales del sujeto, como consecuencia de sus padecimientos previos, tales como embriaguez patológica atribuible al afectado, alcoholismo crónico en situación de tensión y angustia, psicosis alcohólica y celopatía, etc.

   En nuestro caso el acusado había bebido bastante y además era alcohólico crónico , por lo que con carácter esporádico o excepcional sufrió un brote de parafilia precisamente en un contexto de alcoholismo, como han determinado los peritos. Ello permite considerar como muy cualificada la atenuante del nº 2 del art. 21, en relación al nº 2 del art. 20 y 21.7, todos del C.P .

   Este segundo motivo o alegación casacional ha de ser estimada parcialmente.

La estimación parcial de lo que hemos denominado motivo segundo, hace que las costas procesales se declaren de oficio, conforme a lo dispuesto en el art. 901 LECrm.

FALLO

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el motivo segundo (cualificación de la atenuante analógica de adicción a las bebidas alcohólicas), casar y anular la sentencia, dictando otra más conforme a derecho, y todo ello con declaración de oficio de las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil quince.

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Vilanova i la Geltrú, incoó Diligencias Previas nº 730/09, contra Flora , por delito de estafa y falsedad en documento mercantil, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, que con fecha 10 de junio de 2014, dictó Sentencia , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho acusado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

Se aceptan los fundamentos jurídicos salvo en aquéllo que se oponga a esta Segunda Sentencia.

La estimación como muy cualificada de la atenuante que la Audiencia consideró como simple opera una sustancial transformación del marco penológico básico, que se extraerá de la pena del art. 183.3º (8 a 12 años de prisión) que en el subtipo agravado del nº 4 apartado d), provoca un estrechamiento del recorrido disimétrico, limitándolo a una pena que oscilará entre 10 y 12 años.

A continuación habría que aplicar las reglas genéricas individualizadoras del art. 66.1.2º C.P ., que obliga a rebajar la pena que, a juicio de esta Sala, ha de ser de un grado, resultando un nuevo marco punitivo que va de 5 a 10 años. La pena de 5 años de prisión se considera justa y proporcionada, por cada uno de los dos delitos.