ATS, 15 de Julio de 2015

1. - La representación procesal de D. Genaro y Dª Raimunda presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada el 2 de mayo de 2014 por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 123/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 626/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Almuñecar.

2. - Mediante diligencia de ordenación de 11 de junio de 2014 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

3. - La procuradora Dª Iciar De La Peña Argacha, en nombre y representación de D. Genaro y Dª Raimunda , se personó en concepto de parte recurrente. El procurador D. Domingo Lago Pato, en nombre y representación de D. Pio y Dª Carina , se personó en calidad de parte recurrida.

4. - Por providencia de 20 de mayo de 2015 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión del recurso.

5. - Mediante escrito de 29 de mayo de 2015 la parte recurrente mostró su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. Mediante escrito de 5 de junio de 2015 la parte recurrida mostró su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

6. - La parte recurrente constituyó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Francisco Javier Orduña Moreno .

1. - Por la parte demandada, hoy recurrente, se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia recaída en juicio ordinario sobre propiedad horizontal en el que se pretendía la declaración de ilegalidad de unas obras realizadas en elemento común. Se trata de un procedimiento por razón de la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

   La parte recurrente interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo, y por existencia de jurisprudencia contradictoria de la Audiencia Provincial de Granada. Estructuró su recurso en un único motivo en el que, tras invocar la infracción de la doctrina del consentimiento tácito, justifica la existencia de interés casacional con cita de las sentencias de esta Sala de fechas 23 de octubre de 2008 y 5 de noviembre de 2008 .

   Argumenta la recurrente que tal doctrina ha sido infringida por la resolución recurrida por cuanto habiendo quedado probado que las obras de incorporación de 16 m2 de la terraza al salón de su vivienda se realizaron en los años 1995-1996 y las de acristalamiento en parte de la terraza con metacrilato incoloro en el año 2005, tal periodo de tiempo es más que suficiente de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo para considerar la existencia de un consentimiento tácito, debiéndose tener por renunciado el derecho impugnatorio.

2. - El recurso de casación interpuesto, a pesar de las alegaciones de la parte recurrente, incurre en las siguientes causas de inadmisión:

   A.- Por falta de indicación en el encabezamiento del motivo de la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ) siendo preciso entrar a examinar el cuerpo del recurso para conocer lo pretendido por la parte recurrente.

   En el encabezamiento del único motivo no indica la parte recurrente cual es exactamente la jurisprudencia de esta Sala que pretende se declare, debiendo acudir al cuerpo del recurso para poder deducirlo, lo que de por sí supone causa de inadmisión del recurso, como viene recogido en Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011.

   B.- Inexistencia de interés casacional ya que la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( Art. 483.2 , 3.º en relación con el Art. 477.2.3º de la LEC ).

   Sostienen los recurrentes, con apoyo en las sentencias de esta Sala de 23 de octubre de 2008 y 5 de noviembre de 2008, que la estimación de la demanda por la Audiencia Provincial supone una oposición frontal a la doctrina contenida en estas sentencias, doctrina que implica que el transcurso de un lapso de tiempo, 8 años en la primera sentencia y entre 7 y 13 años en la segunda, sin mostrar queja o desacuerdo con las obras realizadas, implica el consentimiento a tales obras, de forma tácita. Y que en el presente supuesto, como se señala tanto en la sentencia de instancia como en la de apelación, han transcurrido, al menos, 14-15 años desde la realización de las obras hasta la primera reclamación de los actores, por lo que, a su entender, debería apreciarse la existencia de consentimiento tácito.

   El criterio del recurrente merecería su acogida si doctrinalmente apareciera vinculada tan peculiar forma de manifestación de voluntad al mero transcurso del tiempo, pero este perfil cronológico no responde a la esencia de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, uniforme en su elaboración, la cual en STS, Civil sección 1 del 28 de Marzo del 2012, recurso: 349/2009 , entre otras, ha establecido que "El consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito, tal y como esta Sala tiene declarado. No obstante el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008 [RC n.º 1332/2003 ] y 5 de noviembre de 2008 [RC n.º 1971/2003 ] 26 de noviembre de 2010 [RC n.º 2401/2005 ]).".

   Partiendo de las precedentes consideraciones, D. Genaro y Dª Raimunda no han puesto de manifiesto -lo que es carga de la recurrente- que las sentencias invocadas hayan calificado como consentimiento tácito circunstancias fácticas idénticas o sin diferencias relevantes a las concurrentes en este litigio, que presenta manifiestas peculiaridades propias y que forman parte de su base fáctica, de la que no puede prescindirse -ni siquiera en parte- en el recurso de casación ( SSTS de 22 de marzo de 2012, RC n.º 364/2007 , 19 de julio de 2012 , RIPC n.º 1542/2009 ).

   Baste examinar la Sentencia recurrida para comprobar como la misma no se opone a la doctrina del Tribunal Supremo en relación con el consentimiento tácito, sino que ésta, tras la valoración de la prueba practicada, en especial la documental y testifical, y aplicando la doctrina reiterada de esta Sala en la materia, aprecia y fundamenta que "no cabe hablar de consentimiento tácito, cuando en el caso enjuiciado no se han acreditado conductas o comportamientos concluyentes que permitían entender tales conductas como asentimiento. Conocimiento no es igual que consentimiento", afirmaciones que sustenta en la declaración de D. Anselmo , administrador de la comunidad, relativas a la constitución de una subcomunidad de pisos con exclusión de los locales y garajes a cuyas juntas no eran citados los propietarios de éstos, entre ellos los demandantes; en la documental aportada e integrada por Acta de la Junta de la Comunidad de Propietarios 29-4-2005 de cuyo contenido deduce que tampoco asistían a las Juntas en esa fecha los propietarios de los locales, y en la falta de constancia del Libro de Actas anterior a dicha fecha, lo que impide deducir que los acuerdos adoptados en aquella reunión se notificaran en la forma establecida legalmente.

   Lo que en esencia o en verdad expone la parte recurrente no es sino una discrepancia frontal con la valoración que de la prueba ha efectuado la Audiencia Provincial, que no es combatible por vía casacional. Los recurrentes realizan una interpretación subjetiva y parcial, manteniendo que ha existido consentimiento tácito, obviando los hechos declarados probados en la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Tercero), la cual rechazó los razonamientos del Juez de instancia en orden al supuesto consentimiento de las obras por tácita aceptación y que la sentencia de instancia entendió producido, no por el mero criterio cronológico que invocan los recurrentes, sino por la citación a las distintas reuniones convocadas por la comunidad mediante la fijación de edictos en el edificio, sin constancia de ninguna impugnación de acuerdos, ni reclamación respecto de la ejecución, ni recurso, una vez efectuadas las obras, que denote la voluntad de participar en tales Juntas y votar a favor o en contra de la adopción de los acuerdos relevantes de dicha comunidad. La Sala, tras analizar y valorar tales razonamientos, mostró su disconformidad con tales argumentaciones, "p or cuanto las manifestaciones de D. Anselmo , actual administrador, lo que demuestran es que se constituyó una subcomunidad, solo de pisos, con exclusión expresa de los demandados propietarios de los locales y planta de sótano, que poseen el porcentaje mayoritario de los coeficientes (56,36%), (...). Por tanto, mal podían los actores alegar cuando, el propio Administrador, en su comparecencia de 14-10-13, reconoció textualmente que "se trata de una subcomunidad de propietarios que solo integra viviendas y no incluye locales ni garajes, por lo que, desde que el compareciente es administrador nunca se ha citado a los propietarios de los locales o garajes" (folio 226). Luego si no se les citaba, mal podían acudir. Pero es que tampoco podemos concluir que antes de 2006 existiera comunidad en la que se incluyera a todos (los actores también), pues la orfandad probatoria es total ya que no consta la existencia de libro de Actas anterior y, a mayor abundamiento, en el Acta de 29-4-05, obrante (folios 137-142) de su contenido, parece deducirse que tampoco asistían en esa fecha los propietarios de los locales. Es por ello que nada autoriza a deducir en los términos que lo hace la apelada sentencia, ni que los acuerdos adoptados en aquella reunión se notificaran conforme a los Arts. 17-1 º y 9-4) de LPH . Sin que la testifical de los Sres. Gumersindo y Olegario , permita obtener conclusión diferente, lo que obliga a afirmar que no se ha acreditado la concurrencia del presupuesto de autorización unánime ante la modificación del título y alteración palmaria de la configuración exterior del inmueble, que obligan los Arts. 7 y 17 LPH y que tampoco cabe hablar de consentimiento tácito, cuando en el caso enjuiciado no se han acreditado conductas o comportamientos concluyentes que permitan entender tales conductas como asentimiento. Conocimiento no es igual que consentimiento. Y ello, además, cuando la posible acción no había prescrito (véase el burofax de 23-3-10). ".

   Desde estos parámetros, no habiéndose afirmado la existencia de consentimiento tácito en la sentencia recurrida, la existencia del interés casacional por oposición a la jurisprudencia de la Sala es inexistente, pues solo si se ignoran los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial se puede concluir que concurra la contradicción que se alega.

   En la medida que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida ( AATS, entre otros, 20 de marzo , 22 de mayo y 31 de julio de 2007 , en recursos 1975/2003 , 1553/2004 y 2038/2004 ).

   D.- Falta de justificación de la existencia de interés casacional al no haberse justificado la contradicción entre Audiencias Provinciales ( art. 483.2.2º en relación con el art. 477.2.3 LEC ).

   El concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, este elemento exige que sobre el problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida se invoquen dos sentencias firmes de una misma sección de una Audiencia que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección. Esta última ha de ser distinta, pertenezca o no a la misma AP y una de las sentencias invocadas ha de ser la recurrida.

   Partiendo de lo expuesto, el recurrente no justifica el interés casacional porque se limita a citar las sentencias de 8 de abril de 2002 y 12 de enero de 2007, de la propia Audiencia Provincial de Granada lo que conforme criterio reiterado de esta Sala se erige también en causa de inadmisión (ATS del 15 de abril de 2015, Recurso: 550/2014 , ATS del 15 de abril de 2015, Recurso: 666/2014 , ATS del 08 de abril de 2015, Recurso: 402/2014 , ATS del 25 de marzo de 2015, Recurso: 941/2014 , por citar algunos de los mas recientes).

3. - La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1.º, en relación con la mencionada disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC , como recoge el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

5. - Siendo inadmisibles los recursos interpuestos ello determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. )NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Genaro y Dª Raimunda contra la sentencia dictada el 2 de mayo de 2014 por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 4ª), en el rollo de apelación n.º 123/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 626/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Almuñecar.

2. )DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) CON PÉRDIDA de los depósitos constituidos

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.