SAP Baleares 291/2006, 30 de Junio de 2006
| Ponente | MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APIB:2006:1647 |
| Número de Recurso | 513/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 291/2006 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
SENTENCIA nº 291/06
En Palma de Mallorca, a treinta de junio de dos mil seis.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso sobre modificación de medidas respecto de la incapaz Marí Trini , en el que se promovió reconvención sobre privación de la patria potestad y constitución de tutela; seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mahón, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte instante de la modificación, hoy parte demandante- apelada, Dº Luis , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª GABRIEL BUADES SALOM, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª FRANCISCO CASTELLS HERNÁNDEZ, y como parte actora reconvencional, hoy apelante, Dª Ángeles , Dº Santiago , Dª Celestina y Dº Jose Ramón , si bien únicamente se personó en esta alzada la primera, y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª ISABEL MUÑOZ GARCÍA, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª CATALINA PÉREZ GENOVARD, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.ANTECEDENTES DE HECHO
La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mahón en fecha 27 de junio de 2005 en los presentes autos de proceso especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 179/05, de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía en su Fallo:
"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda y la reconvención presentadas, respectivamente, por la Procuradora Sra. Miró en nombre y representación de D. Luis y por la Procuradora Sra. Pérez, en nombre y representación de Da. Ángeles y otros y en consecuencia debo acordar y acuerdo los pronunciamientos contenidos en el F.J. 4° de esta resolución. No se hace especial declaración en materia de costas."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la Oficina correspondiente.
El referido recurso de apelación fue interpuesto por la representación procesal de Dª Ángeles , sin que fuera propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, si bien se aportaron plurales escritos de ambas partes, los cuales quedaron unidos al rollo; siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada tras la aportación de los correspondientes escritos de parte, de apelación y de oposición a la apelación, cuyos argumentos serán objeto de resumen en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.
En la tramitación antedicha se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.
En la demanda instauradora del presente procedimiento, el actor, D. Luis , promovió la modificación de medidas respecto de su hija incapaz Marí Trini , contra el Ministerio Fiscal como parte necesaria en este tipo de procedimientos, dándose traslado de la misma al referido Ministerio Público y a los guardadores de la incapaz Marí Trini . Pretendía el padre, con dicha pretensión, recuperar la guarda y custodia de su hija Marí Trini , una vez que había fallecido la madre el día 21-01-05 que era, en virtud de resolución judicial de 16-07-02 dictada en otro procedimiento de modificación de medidas (doc. nº 3 de la demanda), quien hasta la fecha venía ostentando la misma, siempre bajo el mecanismo tuitivo de la patria potestad rehabilitada, puesto que Marí Trini fue incapacitada judicialmente en el año 1997, y aunque la patria potestad rehabilitada se constituyó a favor de ambos progenitores, en la práctica ha sido uno de ellos quien la ha venido ejerciendo.
Los actuales guardadores de hecho de Marí Trini , Dª Ángeles , Dº Santiago , Dª Celestina y Dº Jose Ramón , formularon oposición a la demanda, y seguidamente reconvinieron solicitando en esencia la constitución de la tutela de la incapaz Marí Trini en la persona de la Sra. Ángeles o, alternativamente, de otro de los cuidadores, el Sr. Jose Ramón , petición que había de conllevar necesariamente, y así se solicitaba, la privación, o suspensión, al padre de la patria potestad rehabilitada a la que aspira con su demanda, una vez fallecida la madre. A un tiempo interesan del padre el pago de una pensión de alimentos a favor de su hija Marí Trini y, en el plano patrimonial, que todos los bienes de la incapaz sean administrados por las personas designadas por la madre en su testamento.
Todos y cada uno de estos pedimentos fueron combatidos en la contestación a la reconvención por parte del padre.
El Ministerio Fiscal pospuso cualquier valoración definitiva a la fase de resumen de pruebas.
Por providencia de fecha 1-06-05, y conforme a lo establecido en el arto 770.3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), se convocó a todas las partes a la vista que habría de tener lugar en la Sala de Audiencias del Juzgado el día 27-06-05 , siendo recibido el proceso a prueba, se llevaron a efecto los medios probatorios que aparecen documentados en las actuaciones y consistentes en interrogatorio, pericial, testifical y documental. Practicadas las pruebas que obran e n autos y tras formular las partes sus conclusiones al amparo del arto 185.4 de la LEC, quedaron los autos conclusos para dictar la resoluciónprocedente en derecho.
La sentencia dictada en primera instancia, cuyo contenido esencial se expondrá en el presente fundamento jurídico dados los intrincados antecedentes que presenta la causa, los cuales es conveniente reflejar, decía lo siguiente::
· Antes de seguir adelante conviene poner de relieve que, tal y como se estableció en el Fundamento Jurídico 4º del auto de admisión a trámite, previo a este procedimiento se estaba tramitando el procedimiento de jurisdicción voluntaria nº 178/05 mediante el que los guardadores de hecho pretendían su nombramiento como tutores, dado el carácter provisional y excepcional de la guarda de hecho creada tras los sucesivos autos de febrero y abril de este año a los que luego se aludirá. La existencia de este procedimiento de modificación de medidas ha hecho innecesario continuar con aquél expediente, optándose por darles traslado de la demanda en el contencioso y poder defender aquí, en plenitud de posibilidades procesales, sus planteamientos (art. 753 de la LEC ).
· Al margen de lo expuesto, debe precisarse que uno de los supuestos habituales por los que se plantea una demanda de modificación de medidas es el fallecimiento del progenitor custodio. Evidentemente el fallecimiento del progenitor custodio ha de tener repercusiones en lo relativo a la guarda y custodia de los menores (o incapaces, como aquí sucede). Ante esta circunstancia, es probable que el otro progenitor inste el correspondiente procedimiento de modificación de medidas para recuperar la guarda y custodia de su hija. En este procedimiento se tendrá que determinar si el progenitor supérstite puede o no ostentar la guarda que hasta el momento de su fallecimiento venía ejerciendo el otro. El anterior y derogado art. 73.3 del Código Civil (CC ) resolvía este interrogante (para la separación judicial) en favor del progenitor superviviente. En cambio, la nueva regulación surgida tras la reforma operada por la Ley 11/1981 de 13 de mayo , no dice nada al respecto.
· En principio, parece que la persona más indicada e idónea para cuidar y atender a los menores es su progenitor. Sin embargo, no siempre el fallecimiento del guardador va a provocar una automática atribución de la custodia de los menores (o incapaces) al superviviente, ya que es posible que el mismo no reúna las condiciones materiales y psíquicas suficientes para ocuparse satisfactoriamente de sus hijos. Es más, aunque este progenitor reúna los requisitos mínimos para ejercer la custodia, a veces no será aconsejable que el menor o incapaz se traslade a vivir con el mismo debido al brusco cambio de vida que ello puede suponer. Según PÉREZ MARTÍN, en estos casos los tribunales suelen establecer un régimen de visitas gradual que, con el transcurso del tiempo, permita un cambio de custodia, previa audiencia del menor (o incapaz) y emisión del correspondiente informe psicológico (Bibliografía citada: -PÉREZ MARTÍN, A.J., Derecho de familia. Divorcio y separación de mutuo acuerdo. El procedimiento de separación de medidas, 3ª Edición, Lex Nova, Valladolid, 1998, p. 644 ).
· Dicho lo que antecede, necesariamente se debe partir como antecedente lógico y fundamental del presente pleito del contenido de los autos de fechas 18-02-05 y 20-04-05 dictados en el seno del procedimiento de medidas cautelares n° 99/05 entre las mismas partes y, en lo sustancial, por los mismos hechos.
· Tras hacerse un somero repaso de lo que han sido los antecedentes procesales relacionados con el tema objeto de autos se comienza a perfilar la situación actual cuando en el Fundamento Jurídico 1º, párrafo final, del auto de fecha 18-02-05 se establece que "debe tenerse en cuenta que el ejercicio de las facultades inherentes a la patria potestad las ejerce el padre en cuya compañía viven los hijos (art. 156 del CC ), sin que ello afecte a la titularidad de la patria potestad compartida y que en defecto de uno de los padres será ejercida exclusivamente por el otro salvo que, conforme al art. 103 del CC en consonancia con los arts. 222 y ss. del CC , sea preferible que tales facultades recaigan en otra persona o institución... ". Este razonamiento viene en consonancia con lo que son...
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