SAP Jaén 152/2008, 9 de Junio de 2008
| Ponente | MARIA JESUS JURADO CABRERA |
| ECLI | ES:APJ:2008:1147 |
| Número de Recurso | 10/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 152/2008 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 152
ILMAS. SRAS.
PRESIDENTE
Dª Mª Esperanza Pérez Espino.
MAGISTRADAS
Dª. Mª Jesús Jurado Cabrera.
Dª Mª Jesús Gallardo Castillo.
En la ciudad de Jaén, a nueve de Junio de dos mil ocho.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Primera de esta Audiencia, la causa nº 3547 del año 2007, rollo nº 10/08, seguida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Jaén, por el delito de Contra la Salud Pública, contra los acusados Fidel , de nacionalidad colombiano, hijo de Hernán y de Carmen, de 40 años de edad, natural de Pereira (Colombia) y vecino de Jaén, con antecedentes penales, en prisión provisional desde el 7 de Noviembre de 2007; Julia , hija de Rodrigo y de Elvira, de 30 años de edad, natural de Pereira y vecina de Jaén; Regina , hija de Manuel y de Isabel, de 45 años, natural y vecina de Torredelcampo y Santiago hijo de Virgilio y de María Antonia de 46 años de edad natural de Torredelcampo y vecino de Torredelcampo de estado casado con antecedentes penales, declarados todos ellos de solvencia no acreditada, representados los dos primeros mencionados por el Procurador Sra. Salido Castañer y defendidos por el Letrado Sra. Benítez Castro, y Regina y Santiago representados por el Procurador Sr. Cobo Simón y defendidos por el Letrado Sr. Campiña Domínguez siendo parte el Ministerio Fiscal representado por Dª Isabel Uceda Carrascosa, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Jesús Jurado Cabrera.
HECHOS PROBADOS: Se declara expresamente probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas que por componentes del grupo de estupefacientes de la Policía Nacional, se estableció un servicio de vigilancia, mediante seguimientos y escuchas de teléfonos, que fueron autorizados judicialmente, sobre los hoy acusados Fidel , de nacionalidad colombiana, nacido el día 27 de Junio de 1967, nº de pasaporte C.C. NUM000 , con NIE, número NUM001 , con antecedentes penales por delito contra la salud pública cancelados; Julia , de nacionalidad colombiana NIE número NUM002 , nacida el 2 de Mayo de 1977, sin antecedentes penales; Regina , nacida el día 6 de Agosto de 1.963, con DNI, número NUM003 sin antecedentes penales y Santiago , nacido el 12 de Enero de 1962, con DNI número NUM004 , con antecedentes penales, habiendo sido condenado por un delito contra la Salud Pública, por sentencia de esta misma Audiencia de fecha 4 de Noviembre de 2004 , ante las sospechas de que los cuatro se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes.
De la vigilancia operativa realizada desde el mes de Julio de 2007 hasta el mes de Noviembre de 2007, que motivó la observación y escuchas acordadas por la autoridad judicial se concluye que losacusados Fidel y su compañera Julia , desde el mes de Agosto hasta el mes de Noviembre de 2007, han suministrados a los otros dos acusados, Regina y Santiago , en la localidad de Torredelcampo, cocaína para su ilícita venta a terceras personas.
El día 7 de noviembre de 2007, puestos previamente de acuerdo Fidel y Julia , se trasladaron desde Jaén, en el vehículo propiedad del primero a la localidad de Torredelcampo y una vez allí y tras estacionar el acusado Fidel el vehículo y quedarse a la espera, la acusada Julia , se trasladó hasta la calle Nueva en la que se encuentra el domicilio de Regina y en mitad de la calle le entregó a esta última, una bolsa que intervenida por la policía, resultó ser cocaína con un peso de 51,52 gramos y una pureza del 23,5 %, valorada en 3165 euros, que tanto Regina como su marido Santiago , iban a destinar a su venta a terceras personas.
Tras realizar dicha entrega, Julia fue interceptada por la policía, quién le intervino 1500 euros en su ropa interior y 680 en el bolsillo del pantalón y el bolso, procedentes de la ilícita venta.
Ese mismo día, 7 de Noviembre de 2007, previo auto dictado por el Juez de Instrucción Nº 1 de Jaén, se acordó y se practicó la entrada y registro en el domicilio de Fidel y Julia situado en la calle DIRECCION000 número NUM005 , bloque NUM006 , NUM006 de Jaén, interviniendo la Policía en el dormitorio de la pareja: una bascula de precisión, una pastilla de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 182,01 gramos y una pureza del 25 %, y otro trozo de sustancia que también analizada resultó ser cocaína con un peso de 4.14 gramos y una pureza del 26,5%. Dichas sustancias, valoradas en 11.528 euros, dichos acusados las destinaban a favorecer su consumo ilícito entre terceras personas.
También el día 7 de Noviembre de 2.007, se practicó una entrada y registro acordada por el Juez de Instrucción Nº 1 de Jaén en el domicilio de Santiago y Regina de la localidad de Torredelcampo, interviniéndose en el mismo por la Policía: 381,90 gramos de una sustancia que tras ser analizada resultó ser hachís, 11,68 gramos de una sustancia que resultó ser hachís, también 0,26 de la misma sustancia, valoradas en 1752 euros, dos papelinas de una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,09 gramos y una pureza del 21,5 %, además de una bolsa con polvo blanco, dos balanzas de precisión y 200 euros en efectivo.
Dichas sustancias los referidos acusados las tenían con la finalidad de favorecer su ilícito entre terceras personas.
El acusado Santiago , cometió los hechos debido a su grave adicción a drogas tóxicas o estupefacientes, circunstancia que hacía que sus capacidades intelectivas y volitivas se encontraran levemente afectadas sin llegar a anularlas.
Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de Contra la Salud Pública, sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal reputando responsable en concepto de autores a los acusados Fidel , Julia , Regina y Santiago y apreciando en este último la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22-8 solicitó se le impusiera la pena de 4 años de prisión y multa de 14.693 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena para Fidel y Julia acordando la expulsión de esta última; la pena de 4 años de prisión y multa de 4917 euros, con dos meses de privación de libertad para Regina , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y para Santiago la pena de 6 años de prisión y multa de
4.917 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y costas procesales.
La defensa de los acusados Fidel y Julia , en sus conclusiones también definitivas, solicitó la libre absolución de sus patrocinada Julia y en todo caso se considere como cómplice y se le imponga la pena de 2 años y para Fidel solicitó la aplicación de las atenuantes del artículo 21-5 y 6 del Código Penal y se le imponga la pena mínima.
La defensa de los acusados Regina y Santiago solicitó la libre absolución de sus patrocinados pues la sustancia era para autoconsumo de Santiago y Regina , en cualquier caso sería cómplice.
Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , de sustancias que causan grave daño a la salud; infracción penal, que según pacífica y consolidada doctrina jurisprudencial, lo es de mera actividad, de consumación anticipada, de resultado cortado, (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 y 16 de Julio de 1993 y 8 de Abril de 1994 entre otras), en que basta un tráfico potencial, pues el real se sitúa más allá del área de la consumación, con lo que se pretende impedir la expansión y consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, ente el peligro que ello supone para la colectividad, en la que el contenido de la acción típica se concreta en la concurrencia del elemento finalista, que ha de encuadrarse en alguno de los verbos nucleares del tipo, es decir, favorecer, promover o facilitar aquel consumo ilegal, siendo necesario que se materialice en alguna de las modalidades comisivas que se describen, cuales son, actos de cultivo, fabricación o tráfico, o en la posesión con tal fin, posesión y tráfico, en el presente caso que se deduce palpablemente, no sólo ya de la aprehensión de la droga, sino de la considerable cantidad que se llevaba, que descarta cualquier otra finalidad que no fuese aquella.
La jurisprudencia viene expresando que el delito de referencia, se integra por dos elementos perfectamente diferenciados: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, susceptible de prueba directa, y otro subjetivo que se conforma por la justificación de que tal posesión está preordenada al tráfico (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Febrero de 1995 ), requisito este que sólo se residencia en la esfera anímica y que sólo puede ser objeto de prueba indirecta o de presunciones, manejándose unos datos que sirvan de soporte para establecer un enlace entre aquellos objetivos que ofrezcan la causa, hecho base, y el ánimo especulativo, hecho consecuencia, que sirvan para establecer la inferencia o propósito de transmisión, siendo compatible tal inferencia con la condición de consumidor, al ser con frecuencia coincidentes las condiciones de consumidor y traficante, (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Mayo de 1997 y otras).
Pues bien los elementos o requisitos configuradores del tipo, según Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Diciembre de 2001, 28 de Enero de 2002, 14 de Octubre de 2003, 20 de Enero de 2.004, 22 de Septiembre de 2005 y 14 de Noviembre de 2005 , son:
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El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas,...
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