SAP Guadalajara 13/2015, 1 de Julio de 2015
| Ponente | ISABEL SERRANO FRIAS |
| ECLI | ES:APGU:2015:250 |
| Número de Recurso | 25/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 13/2015 |
| Fecha de Resolución | 1 de Julio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
00013/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
19130 37 2 2013 0100604
PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000025 /2013
Delito: AGRESIÓN SEXUAL A MENORES DE 13 AÑOS
Acusación Particular: Justa, Nicolasa
Procurador/a: D/Dª M PILAR ORTIZ LARRIBA, M PILAR ORTIZ LARRIBA
Abogado/a: D/Dª NURIA SIERRA MUÑOZ, NURIA SIERRA MUÑOZ
Contra: Victorino
Procurador/a: D/Dª SANTOS PASCUA DIAZ
Abogado/a: D/Dª JESUS FEDERICO VILAR CAMIN
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº13/15
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
DOÑA ISABEL SERRANO FRIAS
IlMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
Dª Mª VICTORIA HERNANDEZ HERNANDEZ
En GUADALAJARA, a uno de Julio de dos mil quince.
Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial los autos de sumario num. 3/2012 procedentes del Juzgado de instrucción num. 1 de Guadalajara seguidos por un delito de agresión sexual a menores de 13 años contra Victorino defendido por el letrado Sr. Vilar Camín y representado por el Procurador Sr. Pascua Diaz, siendo parte acusadora Justa asistida de la letrado Sra. Sierra Muñoz y representada por la Procuradora Sra. Ortiz Larriba, y el Ministerio Fiscal, y designada Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Presidenta DOÑA ISABEL SERRANO FRIAS.
Formulada denuncia ante la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, se dió lugar a la instrucción por el JUZGADO NUM 1 DE Guadalajara a la tramitación de las diligencias previas 4483/2012, transformada en el Sumario 3/12.
Por auto de 14 de mayo de 2013 se acordó el procesamiento del denunciado, declarándose concluso el sumario por resolución de 3 de septiembre de 2013, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación considerando los hechos constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años del articulo 183.3, 4 d/ en relación con el articulo 74 del CP, interesando la pena de doce años de prisión e indemnización de 15000 euros.
La acusación particular realizó la misma calificación y petición de pena elevando a 20.000 euros la petición indemnizatoria.
La defensa negó los correlativos de las acusaciones interesando la libre absolución.
Señalado para la celebración del Juicio Oral el día 30 de junio tuvo lugar con el resultado que obra en el acta y grabación correspondiente.
HECHOS PROBADOS
El acusado Victorino mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación regular en España, convivía en la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Guadalajara, con su padre don Artemio y la pareja de este Doña Justa, la hija común de dos años de edad y la de doña Justa, Nicolasa, nacida el NUM002 de 1999. En fechas no determinadas pero comprendidas entre las navidades de 2011 y el verano de 2012, el acusado a sabiendas de la edad de Nicolasa, y aprovechando cuando no se encontraban en el inmueble el resto de los ocupantes, con el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, procedió en múltiples ocasiones a penetrar vaginalmente a Nicolasa . Los hechos le han causado a la menor sentimientos de vergüenza, tristeza, apatía y angustia, no constando siga en la actualidad tratamiento psicológico.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13años, previsto y penado en el art. 183-1 y 3 del Código Penal .
La reforma del Código Penal de 2010 se ha optado por regular separadamente las hipótesis de agresiones y abusos sexuales cometidos sobre menores de trece años, presumiendo iuris et de iure la incapacidad de los menores de esa edad para prestar un consentimiento válido en lo referente a la vida sexual.
El abuso sexual requiere: A) La ejecución de actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona, que es un elemento común con los delitos de agresiones sexuales, de igual modo que el sujeto activo y pasivo de la acción puede ser hombre o mujer. B) La acción típica ha de llevarse a efecto sin violencia o intimidación, ya que éste es el elemento diferenciador con la agresión sexual. C) Además, no debe mediar consentimiento por parte de la víctima o dicho consentimiento debe entenderse como inexistente por viciado en consideración a la minoría de edad de la víctima, del sujeto pasivo, en todo caso, cuando sea menor de trece años.
Los actos atentatorios han de serlo, bien contra la libertad sexual, bien contra la indemnidad sexual, castigando este precepto cualquier acto que cause daño o perjuicio sexual a la víctima.
La tipología penal en cuestión contiene una presunción legal "iuris et de iure",de ausencia de consentimiento cuando el sujeto pasivo es un/una menor de trece años. Previsión legal de carácter presuntivo que atiende al criterio biológico en relación al bien jurídico protegido que lo es la libertad e indemnidad sexual con la matización de que se trata de preservar la libertad sexual "in fieri" o en potencia, de la que el suelto podrá hacer uso en etapas o fases previas de formación a fin de que quede a salvo de actos traumatizadores,tutelando una esfera de la libertad sexual que en el futuro se materializará en un ámbito básico de libre desarrollo de la personalidad del sujeto,víctima del acto sexual.
En cuanto al extremo atinente a la falta de consentimiento de la menor, víctima, elemento del tipo básico, la edad a la fecha de los hechos de la menor, inferior a trece años, viene establecido "ope legis",dado que ello opera en virtud de presunción" iuris et de iure ",ex art. 181.2 C.P .Debiéndose insistir en que el fundamento de dicha presunción, en cuanto al presente delito radicaría en que siendo el bien jurídico protegido por el tipo delictivo la libertad e indemnidad sexual,ésta resulta vulnerada per se cuando la víctima, por su desarrollo físico y/o mental, no esté en condiciones de decidir sobre su actividad sexual, ya que el ámbito de protección se extiende al normal desarrollo y formación de la vida sexual, ( STS. 22.5.98 ), desarrollo especialmente protegido por la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada el 20.11.89 y por el articulo 15.1 de la LO 1/96 (LA LEY 167/1996) de Protección del Menor.
En consecuencia, el bien jurídico protegido,en el tipo examinado, incluye el derecho a la integridad e indemnidad sexual de tales menores, que en sí no gozan de libertad sexual y a tal fin no resultaría ni dable argumentar aquiescencia o condescendencia de menores de trece años con los actos sexuales, por cuanto ello no determinaría en modo alguno la licitud de éstos ( STS 476/06 ) y con mayor razón cuando la menor,a la fecha de los hechos tenía 12 años,edad aún alejada al límite de trece años, no habiendo ni pudiendo haber prestado un verdadero y auténtico consentimiento valorable como tal, porque su edad excluía la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin la cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el libre ejercicio de autodeterminación sexual.
Apuntado lo expuesto en cuanto al tipo penal por el que se formula acusación este Tribunal considera existe suficiente prueba de cargo apta para destruir la presunción de inocencia .En este tipo de delitos la prueba fundamental suele provenir de la propia víctima, y así conviene recordar lo señalado, reiteradamente, por el Tribunal Supremo (por todas, Auto de 7-11-05 ), en el sentido de que "la prueba consistente en la declaración de la propia víctima del delito, con matices diferenciadores de la del testimonio del ajeno a los hechos, no obstante es sin duda existente, en este supuesto; y plenamente válida para constituir auténtico acervo probatorio objeto de valoración, al haberse obtenido sin tacha alguna de ilicitud y practicado con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, siendo, asimismo, considerada suficiente en multitud de resoluciones de este Tribunal, para enervar, por sí sola, el derecho a la presunción de inocencia del acusado, máxime en el enjuiciamiento de conductas como la que es objeto de estas actuaciones, caracterizadas, en la práctica totalidad de los casos, por la clandestinidad de su producción y, por ende, por la dificultad de su probanza a través de medios externos a los propios implicados directamente en los hechos".
Es, no obstante, respecto de esa suficiencia de tal prueba en supuestos como el que aquí nos ocupa, por lo que la doctrina del Tribunal Supremo, viene insistiendo en una serie de criterios cuya concurrencia determina la credibilidad de la versión del declarante y su suficiencia incriminatoria. Y así, tales criterios o requisitos son:
-
ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
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verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de
carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio o, cuando menos, la inexistencia de
datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima, y
-
persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones
Como señala la SAP de Granada de fecha han 25 octubre 2012, cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o...
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