SAP Barcelona 531/2015, 22 de Junio de 2015
| Ponente | JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO |
| ECLI | ES:APB:2015:5628 |
| Número de Recurso | 151/2015 |
| Procedimiento | APELACIóN PENAL |
| Número de Resolución | 531/2015 |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
juAUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN nº 151/15
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 367/12
JUZGADO DE LO PENAL nº 1 de BARCELONA.
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías:
D. José María Planchat Teruel
Dª. Carmen Sánchez Albornoz Bernabé
D. José Antonio Lagares Morillo.
En la ciudad de Barcelona, a veintidós de junio de dos mil quince.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 151/15, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 367/12 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona, seguido por un delito contra la salud pública; autos que penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados D. Franco y Dª. Antonia contra la Sentencia dictada en los mismos el 10 de abril de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del referido Juzgado.
El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"Que debo condenar y condeno a Antonia como autora responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancia que no causa grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la atenuante mixta de parentesco, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 600 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA POR IMPAGO DE 2 DÍAS, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena.
Que debo condenar y condeno a Franco como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancia que no causa grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN y MULTA DE 600 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA POR IMPAGO DE 2 DÍAS, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena y pago de las costas procesales por mitad.
Se acuerda el comiso del dinero y destrucción de la droga intervenida".
Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por las representaciones procesales de los acusados. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas y al Ministerio Fiscal quien impugnó los recursos presentados y solicitó su desestimación interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 4 de mayo de 2015, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.
Señalada la vista para deliberación, votación y fallo para el 16 de junio de 2015, y celebrada, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala
HECHOS PROBADOS
ÚNICO .- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia que son del tenor literal siguiente:
"Se declara probado que el acusado, Antonia en un vis a vis con su compañero sentimental, Franco
, interno en el Centro Penitenciario de de Hombre de Barcelona, el día 14 de abril de 2011, puesta común acuerdo con el mismo, le entregó 12 objetos cilíndricos dentro de una bolsita cada uno, conocedora de que en su interior había "Hachís" y que él ingirió y, tras su expulsión, una vez analizado resultó ser "hachís", con un peso neto de 108'931 gramos, en cuyo análisis se acreditó que se encontraban los principios activos del delta-9-tetra hidrocannabinol(THC), Cannabidiol(CBD) y cannabinol(CBN) en un porcentaje de riqueza del 12'4%. La sustancia estaba destinada a su venta en el Centro Penitenciario.
El precio de un gramo de hachís en el mercado ilícito es de 5 euros.
La causa se repartió a este Juzgado el 19 de julio de 2012; el 30 de noviembre de 2012 se dictó auto de admisión de pruebas y el Juicio se señaló para el 11 de marzo del año en curso".
En cuanto al recurso interpuesto por la representación procesal de Franco, lo basa el recurrente en primer lugar en la infracción del art. 368 del CP por aplicación indebida y vulneración del derecho a la presunción de inocencia ya que al tiempo de los hechos dicho acusado no sabía hablar español y no conocía a nadie en el centro penitenciario, por lo que no podía efectuar la actividad ilícita que se le imputa, y además no se ha respetado la cadena de custodia de la sustancia intervenida y ello ha de comportar su nulidad probatoria puesto que es necesario documentar cada acto de recogida, traslado y depósito de las evidencias, así como los motivos de cada acto y el tratamiento científico que se hubiese dado a la muestra y el estado inicial y final de la misma, y en el caso de autos no testificó el jefe de servicio del turno de tarde, el funcionario nº NUM004, que es cuando supuestamente se produjo la expulsión de la droga del cuerpo del acusado, siendo dicho funcionario quien debió encargarse de la custodia. Alega además el recurrente la infracción del art. 23 del CP al no haberle sido aplicado como atenuante a diferencia de la otra acusada, por lo que interesa subsidiariamente su aplicación y la rebaja de la pena en dos grados.
Por su parte, la representación procesal de Antonia basó su recurso en el error en la apreciación de la prueba y en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia e in dubio pro reo, y ello por entender que se ha roto la cadena de custodia puesto que no fue llamado a declarar como testigo el funcionario nº NUM004 que parece ser que fue el depositario de los 12 cilindros que contenían la droga desde el 14 de abril hasta el 21 de abril de 2011 en que se remitió al laboratorio para su análisis, no consta que se llevara a cabo un análisis preventivo o de muestreo para acreditar indiciariamente la naturaleza de las sustancias, no se detalla en qué lugar seguro se depositaron los 12 cilindros, las personas que los custodiaron y si han podido ser confundidos con otros comisos realizados en el centro. Por todo ello interesa la revocación de la sentencia, y subsidiariamente que la acusada sea condenada a la pena de 3 meses de privación de libertad al concurrir dos circunstancias atenuantes y deberse rebajar la pena en dos grados por aplicación del art. 66.2 del CP, sustituyéndola por multa o trabajos en beneficio de la comunidad de acuerdo con el art. 88.1 del CP .
El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001, por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum ) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).
Como apunta la STS de 27 de Abril de 1.998, "el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...".
La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez "a quo" se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.
Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de...
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