AAP Barcelona 157/2015, 10 de Junio de 2015
| Ponente | VICENTE CONCA PEREZ |
| ECLI | ES:APB:2015:930A |
| Número de Recurso | 249/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 157/2015 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 249/2015-I
Tipo de recurso/Ponente: APELACION CIVIL/VICENTE CONCA PEREZ
Dimana de autos de: INCIDENTE DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN Nº 168/2014
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 MATARÓ
Parte/s apelante/s: Arturo Y Gregoria
Parte/s apelada/s: CAIXABANK, S.A.
A U T O núm. 157/2015
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PEREZ, Presidente
Dª. MIREIA RIOS ENRICH
D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ
Barcelona,diez de junio de dos mil quince.
Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 249/2015, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte actora D/Dª. Arturo y D. Gregoria contra Auto definitivo que dictó con fecha 16 de diciembre de 2014 el Juzgado Primera Instancia 8 Mataró en los autos de Incidente de oposición a la ejecución núm. 168/2014, seguidos a instancia de D/Dª. Arturo y Gregoria contra CAIXABANK, S.A.
Admitido el recurso por el Juzgado "a quo", se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.
La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así:
En atención a todo lo expuesto, la Sra. doña Isabel García de la Torre Fernández, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de esta Ciudad y su Partido, ACUERDA : Desestimar la oposición formulada por el Procurador Sra. San Miguel Torres, en representación de don Arturo y doña Gregoria, contra el auto despachando ejecución en el procedimiento 168/2014, continuando la misma adelante manteniendo la validez de todas las cláusulas pactadas. Todo ello, con expresa imposición a la parte ejecutada de las costas causadas en el Incidente .
Contra esta resolución cabe interponer en el plazo de VEINTE días recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona. Así lo acuerda, manda y firma S.Sª, de lo que yo, el Secretario, doy fe.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 26 de mayo de 2015.
No habiéndose alcanzado unanimidad en la deliberación, y discrepando del criterio de la mayoría el ponente inicial, D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ, de acuerdo con el artículo 203 Lec se procede a la redacción de la resolución por parte del Presidente del tribunal, D. VICENTE CONCA PEREZ, al que se turna la presente ponencia.
Caixabank SA insta ejecución hipotecaria frente a D. Arturo y Dª. Gregoria en base al incumplimiento de lo pactado en él al no atender las cuotas que se le presentaron al cobro.
Los ejecutados se oponen a la ejecución alegando los motivos que seguidamente examinaremos.
El juez desestimó la oposición y mandó que siguiera adelante la ejecución, lo que provoca el recurso de los ejecutados.
Ciñéndonos a los argumentos de tipo jurídico, únicos a los que debe responder el tribunal, nos pronunciaremos, en primer lugar, sobre la validez de la cláusula que establece la forma de liquidar el préstamo, para a continuación referirnos al vencimiento anticipado, la elección del presente cauce procesal, y la viabilidad del recálculo del interés declarado abusivo.
Por lo que hace al pacto de liquidez, la sección 12 de esta Audiencia, en resolución de 24 de noviembre de 2014 dice: "Sostiene la parte recurrente que le es imposible calcular el quantum de la liquidación para poder corroborar que la suma a la que asciende es correcta.
En orden al pacto de liquidez, el motivo del recurso se expone de una forma tan genérica que incidiría en la referida causa de imposibilidad de examen en este proceso.
No se razona en qué medida la actuación concreta en este caso del pacto de liquidez ha eliminado las posibilidades de contradicción y defensa de los prestatarios.
Ha de significarse que, en principio, el pacto de liquidez es válido, máxime cuando afecta a una operación de préstamo en el que en el título se señalan los elementos básicos a tener en cuenta: capital, interés y tiempo.
Ciertamente, la liquidación puede ser más compleja, cuando, como es el caso, el interés no es fijo, sino variable, pero lo importante es comprobar que en el título esté determinado o sea determinable conforme al mismo.
Y en este sentido, se aporta por la ejecutante, y se incorpora al acta de liquidación, toda la información necesaria, que queda sujeta, primero, a examen del Notario, segundo, al examen por el Juez al despachar ejecución, y tercero, a la posibilidad de oposición del ejecutado.
La ejecutada pudo hacer uso del derecho que les proporciona la Ley de Enjuiciamiento Civil en el artículo 693.3, y, por lo demás estaba a su alcance haberse opuesto conforme a la causa 2ª del artículo 695.1, y provocar un examen pericial de la liquidación ( artículo 558.2 ).
Lo que no es admisible es afirmar, de forma apodíctica, la imposibilidad de conocer la conformación del saldo, cuando ni siquiera se intenta.".
Por su parte, El auto de la sección 1ª de fecha 11.12.14 dice sobre el particular que 'El pacto de liquidez está admitido por el TS ( STS 30 abril y 2 noviembre de 2002, 7 mayo 2003, 21 julio y 4 noviembre 2005 y 16 noviembre 2009 ) dado que es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma.
No obstante, el ejecutado podrá oponerse a la ejecución si entendiera que la cantidad reclamada no es la debida por incluirse, comisiones, intereses o conceptos no pactados o porque dichos conceptos no hayan sido calculados debidamente. En el caso, no lo ha hecho y las consecuencias derivadas del impago de las cuotas hipotecarias es de sobra conocido que llevan aparejada la ejecución de la garantía real con eventual pérdida del inmueble caso de que no se rehabilite el contrato." Consecuencia de lo expuesto es que la liquidación ha de reputarse ajustada a derecho, especialmente atendida la circunstancia de que la oposición no dice nada acerca de que la misma no se ajuste a lo establecido en la póliza.
A continuación centra su atención la parte recurrente en la cláusula de vencimiento anticipado. Hay que destacar, antes de nada, que la ejecutante solicitó la ejecución hipotecaria una vez habían sido impagadas más de tres cuotas del préstamo hipotecario.
Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado, al igual que las diversas secciones de esta Audiencia, en el sentido de que dicha cláusula es válida, especialmente cuando por parte del ejecutante no se declara el vencimiento anticipado convenido sino al cabo de una serie de incumplimientos más amplia que la prevista en la nueva ley 1/13.
En este sentido, el Pleno de la Audiencia Provincial de Barcelona celebrado el día 15 de diciembre de 2014 acordó que: "El juicio sobre el eventual carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en contratos de préstamo con garantía hipotecaria se debe llevar a cabo no tomando en consideración la literalidad de la cláusula apreciada en abstracto, sino en función de las concretas circunstancias de cada caso, atendiendo sobre todo al uso que la entidad bancaria haya hecho de la previsión contractual. Como pauta general entenderemos que no podrá calificarse de abusivo el comportamiento de la entidad prestamista que, para dar por vencido anticipadamente el préstamo, espere a que concurra el impago de tres cuotas, o uno superior".
Ciertamente existen resoluciones de Audiencias (por ejemplo la SAP de Pontevedra, Civil sección 1 del 14 mayo 2014 ) que estiman que un incumplimiento de tres meses, dentro de un contrato que se suele desenvolver en cuotas mensuales durante largos años, no puede considerarse incumplimiento esencial que autorice la resolución unilateral del contrato por parte de la prestamista y, por tanto, que justifique el vencimiento anticipado.
No puede compartirse esa tesis por varias razones:
- Por el Tribunal Supremo se dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 que al tratar la validez de la cláusula de vencimiento anticipado "cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo" concluyó que "la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo", citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .
- La STJUE de 14 marzo 2013 no consideró "per se" abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar "si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo" (Aptdo 73).
- El...
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