AAP Barcelona 182/2015, 8 de Junio de 2015
| Ponente | JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT |
| ECLI | ES:APB:2015:846A |
| Número de Recurso | 697/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 182/2015 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 697/2014 2ª
A U T O NUM. 182
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª M. ÀNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
D. LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO
En Barcelona, a ocho de junio de dos mil quince
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte DEMANDADA y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 CERDANYOLA DEL VALLÈS dimanante de ejecución hipotecaria 910/2010 seguidos a instancias de BANKIA SAU contra Maximo y Soledad .
Por el Juzgado Primera Instancia 8 Cerdanyola del Vallès en autos de Ejecución Hipotecaria 910/2010 promovidos por BANKIA SAU contra Maximo y Soledad se dictó auto con fecha 13 de febrero de 2014 cuya parte dispositiva dice:
" Se desestima íntegramente la oposición a la ejecución formulada por la representación procesal de la parte ejecutada.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte ejecutada.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno."
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Maximo y Soledad y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOAN CREMADES MORANT
La presente resolución impone partir de una serie de antecedentes obrantes en las actuaciones: 1) Mediante escritura pública de 17.8.2007 CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (hoy BANKIA SAU) concedió a D. Maximo y a Dª Soledad un contrato de préstamo por 400.000 #, con garantía hipotecaria sobre la finca descrita en el mismo (vivienda habitual de los prestatarios), por una duración de 360 meses, a amortizar en 360 cuotas de 1909'67 # cada una, comprensivos de capital e intereses, cuyas cuotas se revisarían en los sucesivos de períodos de interés, por un interés ordinario del 4% anual, con carácter variable para toda la vida del contrato, por períodos semestrales, para el primer semestre el que figura en el primer apartado de la cláusula financiera 3ª, y para semestres sucesivos, el tipo a aplicar será la "referencia interbancaria a un año" (publicado por el Bº España, en el BOE), incrementada en 0'37 puntos porcentuales, sin que el interés supere el tipo máximo del 13%, y unos intereses de demora "superior en 4 puntos al tipo vigente en el momento del pago, sobre las cantidades adeudadas por todos los conceptos", entendiéndose "constituido en mora" por desatender "uno cualquiera de los pagos", y pactándose el vencimiento anticipado, entre otras causas por "la falta de pago de una cuota de amortización (f. 16 y ss). 2) Por incumplimiento de las obligaciones de pago (desde el 17 de septiembre 2009 hasta el 24 agosto 2010), en
24.8.2010 se procedió a declarar por vencido el préstamo, por un saldo deudor de 392.900'47 # (386.149'24 # de capital, 6.319'81 # de intereses ordinarios, 441'42 # por intereses de demora, acompañándose acta notarial de liquidació practicada conforme a lo pactado (f. 50 y ss). 3) Dicha liquidación fue notificada a los prestatarios, vía telegrama (f. 58 y ss). 4) En base a ello, por la referida Caja de Ahorros se insta la ejecución de la referida escritura por las sumas de 392.900'47 # de principal más otros 43.000 # por demora y 60.000 # para costas y gastos, sin perjuicio de ulterior liquidación. 5) en el curso de la ejecución los demandados abonaron 22.000 #. 6) por DO 14.6.2012 se tuvo por personada, por la ejecutante, a la entidad BANKIA SAU y por acreditada la subrofación (f. 151 y ss). 7) se llegó a celebrar subasta en 20.6.2012 y por Decreto de la misma fecha se acordó adjudicar la finca hipotecada a BANKIA SAU por el 60% del valor de tasación.
Al amparo de la DT 4ª Ley 1/2013 de 14 de mayo : A) Dª Soledad formuló incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de nuevas causas de oposición cuya nulidad se insta (cláusulas abusivas) ex arts. 557.1.7 ª y 695.1.4ª LEC, señalando las siguientes: a) la cláusula de vencimiento anticipado, b) la cláusula de liquidación unilateral de la deuda, c) la de intereses moratorios, d) la de comisión por gestión de cobros impagados, e) la de "cesión de crédito", f) la de asunción de costas; en base a ello, se interesa el sobreseimiento del procedimiento o, subsidiariamente, su continuación. B) D. Maximo, formuló el mismo incidente, al amparo del art. 695.1.4ª LEC alegó: a) planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE respecto de la reforma hipotecaria de 1/2013 y revisión de oficio de las cláusulas abusivas, con vulneración de la STJUE 14.3.2013, al amparo del art. 267 TFUE, y respecto de la preclusión judicial; b) inconstitucionalidad de la DT 4ª Ley 1/2013 al vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías;
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nulidad del título por falta de inscripción de la cesión de la titularidad de la hipoteca; d) suspensión del procedimiento en tanto no se resuelva la prejudicialidad y la inconstitucionalidad; e) Subsidiariamente, se insta incidente extraordinario de oposición al amparo del art. 557.1.7 º y 695.1.4º LEC (pacto de liquidez, comisiones, costas, intereses de demora, vencimiento anticipado. 9) Dicha oposición fue impugnada por la ejecutante.
Por auto de 13.2.2014 se acuerda desestimar íntegramente las referidas oposiciones a la ejecución, con imposición de las costas a los ejecutados, así como que "contra ...la presente resolución...no cabe recurso alguno". 11) Frente a dicha resolución se alzan éstos: A) La Sra. Soledad, por ser contrario a la STJUE
17.7.2014 la no posibilidad de recurso de apelación y, subsidiariamente, reitera la abusividad de la cláusula del pacto de liquidez, vencimiento anticipado, la de "libre elección del cauce procesal para reclamar la deuda", la de intereses moratorios. B) el Sr. Maximo, reiterando la falta e inscripción en el RP de la cesión a BANKIA, el pacto de liquidez, las comisiones, la de costas, intereses de demora, vencimiento anticipado, responsabilidad ilimitada de deudores, la liquidación unilateral de la deuda.
Aunque con carácter general el Tribunal Supremo español ha permitido en el caso de pólizas de préstamo considerar líquida ab initio la deuda dimanante y considerar válido el pacto de liquidez ("liquidación unilateral de la deuda"), lo cierto es que dichos pronunciamientos no pueden eludir que la concreta liquidación de la deuda, cuando se haga aplicando cláusulas que finalmente se hayan declarado abusivas, haya de determinar que dicha cláusula de liquidez deba reputarse abusiva cuando habilita al acreedor a acudir a un procedimiento de ejecución tan extremadamente severo como el previsto en la LEC.
Si se considera que la cláusula de vencimiento anticipado era nula no cabe duda de que la liquidación efectuada sería incorrecta por cuanto no podría tenerse por exigible lo reclamado como capital pendiente de amortización (no es el caso, conforme a lo que se declara con posterioridad). Podrían reclamarse las cuotas impagadas, los intereses remuneratorios pactados y no pactados, así como los intereses moratorios aplicados sobre el capital debido. Lo reclamación se ajusta al acta notarial de liquidación de deuda, máxime cuando se trata de un préstamo cuya liquidez se da desde el principio (cláusula 3ª), pudiendo calcularse a través de simples operaciones aritméticas, y acompañándose la certificación notarial conforme a lo pactado
El pacto de liquidez o de liquidación está admitido por el TS 30.4.2002, 2.11.2002, 7.5.2003, 21.7.2005,
4.11.2005, 16.12.2009, ... y por el TC 10.2.1992, y es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma (las citadas SSTS, en relación con los arts. 520.1, 550.1, 4 º, 572.2 y 573.1, 3º LEC ). Esta es la finalidad del pacto - despacho de ejecución - y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª. Sin embargo ni se formula alternativa ni se acredita suma inferior, y, ni siquiera se formula disconformidad con la liquidación practicada (así, al amparo de art.695.1.2ª LEC )
En orden a la falta de inscripción de la cesión, consta en las actuaciones la transmisión de todo el negocio bancario de la inicial ejecutante, a favor de Banco Financiero y de Ahorros SA, y de éste a BANKIA SA en 16.5.2011, aparte de tratrse de un hecho notorio y en este sentido ha de mantenerse el criterio expuesto en la resolución recurrida, todo ello sin desconocer la existencia de múltiples resoluciones en sentido distinto
Ciertamente, el art. 149 LH, en su actual redacción, se refiere a la cesión en todo o en parte de un préstamo o crédito hipotecario, efectuada de conformidad con el art. 1526 CC (la referemcia a este art. parece indicarlo).
Esta Sala tiene dicho (Rollos 926/2012 o 148/2013) que la legitimación, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio (así la STS 13.11.2002 ); asimismo, que dicha legitimación se determina en...
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